有關經濟發展及勞工局《香港競爭政策未來路向》諮詢文件

李兆富 獅子山學會創辦人 02.12.2007

市場政治化
競爭法的危害


I 緒論

1. 無論是反壟斷法抑或政黨在所提倡之競爭法 [註1] ，均是建基於「市場競爭被人為抑壓」的假設，並主張政府以行政手段，甚至透過司法程序介入，以糾正所謂的反競爭行為，將市場運作導回正常的競爭局面。

2. 不過，若說世界若干數目的國家都有類似競爭法的法律，故香港亦當跟隨，無疑忽略了香港市場的實際情況，也墮入了「人有我有」的邏輯謬誤。香港從來都走在世界之先，過去數十年的社會進步，均是建基在不干預政策下市場的自由競爭，而且一直以來香港亦是世界上市場競爭最激烈的一個經濟體系。香港之競爭法倡議者，除了拿出個別事例來支持其「市場競爭被人為抑壓」之指控，其實既未有就所舉事例嚴謹推論，為何在香港出現有關現象，更沒有提出實質證明，香港市場確實出現普遍性的壟斷及反競爭行為

3. 競爭法倡議者提出的個別事件，既不代表反競爭行是市場中自然存在發生的必然現象。事實上，絕大多數在香港出現的反競爭現象，最終原因都是由於政府扭曲性的政策令市場未能有效運作，以及政策傾斜的人為因素令進入市場門檻被不正常地提高，所以要促進市場競爭，首要工作是將這些窒礙性的政策糾正過來，而不是再加劇政府對市場的扭曲 [註2] 。

4. 研究亦指出，美式反壟斷法在過去百多年來，大多數的公平競爭法案件，均不是出於消費者的訴訟，反而有關官司成為營商競爭對手之間互相攻訐的手段。司法系統資源，包括人手和時間，被浪費在這種惡意的商業紛爭之中，不但會削弱市場競爭力，更會影響法治機制；因為濫用訴訟而衍生的浪費更和扭曲，長遠而言更加令消費者選擇減少。香港競爭法倡議者未有嚴謹地評核公平競爭法的真正影響，更假設該法最終能有效促進競爭來保障消費者權益。事實上，就算是歐盟式的競爭法，也經常被政治利益濫用作排擠外國競爭對手的工具。香港自由開放的經濟體系，向來是市場競爭的最佳保證，也是香港市場潛在競爭性 (Contestability)的關鍵因素，一旦出現所謂的競爭法，沒有任何人可以保證有關執法機關，不會在政治及輿論影響下變成排斥外資的工具。相反，當外資進入本港的門檻被政治因素所提高，香港市場的競爭程度反而會因此被削弱。 [有關香港市場潛在競爭性的詳細討論及有關競爭法的經濟分析，見本文第III章]



5. 在客觀因素下，外國之競爭法架構亦絕不適用於香港。香港之競爭法倡議者時常引新加坡為例。不過，他們卻有意無意間忽略新加坡模式之競爭法，為保障政府龐大經濟機器的獨有專斷，特別豁免了政府壟斷的限制，單這點就在原則上違反了公平競爭的精神，亦絕對不合符香港仍然堅守的自由市場原則。至於以歐盟以大陸法 (Continental Law) 為框架的競爭法，若套用到香港，不但會異變成干預程度極高的「商業警察」，更與香港一直以來尊重和行之有效的普通法傳統格格不入。 [有關執法及監管架構的詳細討論，見本文第VI章]

6. 原則上公平競爭法，甚至是任何法例，要達到既定之目的就必須︰

1. 將有關法例中關鍵概念必須以非常確定的語言釐清；
2. 確保執法機關能大公無私地去履行有關法例；
3. 防止有關法例被濫用作其他目的。


7. 建基於此三點大前提，任何公平競爭法倡議者以及政府有關當局，都有責任去解答以下問題︰

1. 是否有確實客觀證據支持有關香港市場被扭曲的指控，並清楚指出香港如何因為市場結構缺陷令到競爭並抑壓？
2. 以立法手段落實公平競爭政策，如何能改變以上的結構缺陷？
3. 公平競爭法在執行上如何避免濫用成為企業之間惡意互相騷擾的工具？
4. 如何隔絕政治因素對有關執法機構的影響？以及如何避免有關執法機構在濫用其法定權力？


8. 其實要確保香港市場的競爭以及未來可持續發展，最重要一點就是檢討現行之政策中，有否明顯嚴重窒礙市場競爭自由運作的過時的法規，並提出相應的方案去拆牆鬆綁，讓企業之間有最大的空間去競爭，為消費者和市民提供最多元化的選擇。

II 競爭法及反壟斷法之政治背景

9. 研究競爭法的起點，其實是清楚了解這種法例的起源。在香港倡議競爭法的政客和學者，可能由於未有仔細研究有關背景，均一廂情願地以為外國有競爭法之訂立是為了撥亂反正市場扭曲，為了市場競爭和消費者。事實上，歷史資料卻反映，競爭法不但是政治主導，更不是為了消費者權益而起，諷刺是競爭法的最終效果，竟然是懲罰成功發展及賺得盈利之企業，助長失敗的企業去以政治遊說及法律手段攻訐對手。

10. 19世紀末美國，市場競爭不但越見激烈，而且人民的收入亦越來越平等。雖然當時有個非常成功的企業家像洛克菲勒所累積的財富前無古人，實際數據卻反映了小資本商人和勞工跟社會上層的收入差距在不斷收窄。亳無疑問，轉變是急速的，不過整體經濟仍是向正面發展，可是在前境不明朗的情形下，加上當時正在掘起的封關鎖國式保護主義(Protectionism)，政客在民粹情懷下便促成了世上第一套具規模的反壟斷法。可以說1890年美國率世之先訂立反壟斷法 (Antitrust Law)，首要目的其實是另類的工業保護主義，壟斷只不過是入罪之名矣。推出反壟斷法的參議員雪爾曼 (Sen. Sherman) 同時提出了將關稅增加的法案修訂，實行一邊抗拒外國商品入口，另一邊則以反壟斷法規管國內市場環境，而兩者出發點明顯都是為了討好政治上的既得利益者出發。

11. 雪爾曼在1888到1890年期間，不斷與支持訂立反壟斷法進行聯絡。從雪爾曼和支持者的往來信件中可以看到，當中不乏一些小型的煉油廠表示關注鐵路公司以特惠價格給予標準石油運油車的安排。此等小型的煉油廠不但支持雪爾曼訂立反壟斷法，亦仔細地建議有關法例的條文，最終雪爾曼也一字不漏地將這些條文加入他所提案的反壟斷法中。雪爾曼的反壟斷法出台之後，首當其衝的當然是這些小型的煉油廠所深惡痛絕的標準石油 (Standard Oil)。

12. 事實上，標準石油成功之處根本不是在於以價格打壓對手，而是透過更先進更有規模的運作去控制成本，雪爾曼等人的立法，無異於懲罰成功，亦助長失敗的企業去以政治遊說來達到另類競爭的效果。 根據美國參議院的會議記錄，當時的政客其實羅列了一共17個懷疑有可能被壟斷的行業。理論上若市場被財團壟斷，應該見到的是產量下降而價格上升，即減產提價的行動。可是其實情況剛好相反。這17個行業當中，只有2個行業的產品平均價格在1880至1890年之間的10年錄得些微的上升，其餘的15個行業的產品價格根本沒有被扭曲。歷史數據更指出，在1890年前的十年間，此15個行業產量不跌反升，而且價格亦有一定的下調，例外的只有蓖麻油和火柴兩種產品，換言之當時的政客亦根本沒有客觀證據去支持所謂的壟斷指控 [註3] 。事實上，這些均是當時炙手可熱的行業，表現比一般經濟增長要好得多，實質的國民產值在這十年間只上升了24%，但這些政客指被壟斷的行業實質增長卻平均高達175%。若真的出現壟斷情況，根本不可能有這種高速增長。

13. 明顯地，雪爾曼與他的同僚，當時對市場的描述是言過其實。有份推動參議員艾活士 (Sen. Edwards) 更坦然表示，雖然他充分了解到財團並沒有作出「減產提價」的典型壟斷行為，只不過他不喜見到市場被少數財團佔有市場。由此可知他所以支持反壟斷，出於當時的民情多於理性考慮，而這種充滿矛盾和缺乏實質理據支持的民粹訴求，亦恰好是香港公平競爭法倡議者的寫照。更正確一點說，當時的反壟斷，應該說是「反大財團法」。

14. 明白到反壟斷法的背景所牽涉的政治因素，再對比香港現在的經濟政治環境，其實絕對不難在當中找出大量相類之處，更不難了解政客如此費周章所謂何事。不過既然反壟斷法面世時經已是矛盾的一項政策，香港社會各界又應該如何去了解反壟斷法的潛在問題？沒有訂立任何形式的反壟斷法，又是否代表市場競爭明顯地被抑壓？


III 競爭法存在需要的經濟分析

15. 06年卸任的美國聯儲局主席的格林斯潘，早在1961年便曾經這樣形容反壟斷法︰

反壟斷法… 有著愛麗斯夢遊仙境般的意境，所有事情都似非而是︰在反壟斷法的世界中，一方面競爭被譽為金科玉律，可是太多的競爭又會被指控為「割喉」；同一種行為由商人去做就叫做犯法，可是由政府去做就變成是「開明有為」。在反壟斷法的世界中法律是如此虛幻，商人在法官陳詞之前的一刻，都根本無從得知究竟所作所為會否稱為犯法 [註4] 。

16. 原則上，競爭法的精神在原則上自相矛盾。一方面，立法者試圖以法例激發競爭，另一方面卻以法例打壓競爭行為，最諷刺是兩者背後其實均不是以消費者的真正利益作出發點。有學者分析過1890年雪爾曼等人就反壟斷法的辯論發言，發覺政客多數關注的是個別企業利益的問題，所謂消費者權益反而被忽略。

17. 競爭法的研究，實在不能孤立於經濟學的分析。英國學者馬歇爾在1890年出版第一冊的《經濟原理》(Principles of Economics)，正式建立了新古典經濟學的架構，這部鉅著亦率先提出供求彈性等概念。可見在19世紀未大多數關於反壟斷法的爭議，跟本沒有深入觸及有關法律的框架和基本原理。事實上1890年雪爾曼等人辯論反壟斷法的時候，經濟分析方法仍然處於極原始的水平，學院中亦未有經濟學系，當時的政客們亦根本不知道市場運作的理論，社會對有關市場壟斷的經濟原則更加完全不了解 [註5] 。

18. 所有競爭法案件均以市場的定義爲出發點，並在一個特定的市場背景下分析競爭。若市場界定得太狹窄，則一切企業皆可視作某程度的壟斷而須受法律約制。反之，若界定得太寛泛，則有關的競爭法便變得沒有意義。香港市場的供給潛在地可來源於中國大陸和全世界，換言之香港有不少產品和服務的市場範圍定義要涵括整個世界，可是另一方面，香港有許多市場則僅有少數的競爭者參與，若硬要以地域作出市場定義，可能會發現有關替代物品可能根本不存在，若以此作為市場的界定，勢必令許多企業被標籤成壟斷者，牽涉在正常營商運作絕對沒有惡意(Malicious Intent)的行為也會的被無辜入罪。[有關正常營商運作被錯誤入罪的詳細討論，見本文第IV及V章]

19. 最初經濟學界曾嘗試提出以「需求交叉彈性」(Cross Elasticity of Demand) 來作市場界限技術上的定義，此方法亦在普通法系國家的判例法中清楚地被確立。比如說，啤酒的價格變化引起了白酒需求的影響，那麽啤酒和白酒就可以被界定為同一個市場，而沒有因啤酒供給影響的瓶裝水，則算是這個市場之外的產品。這種界定市場的方法在求證上甚為困難，不過理論上在處理傳統産品市場的問題，需求交叉彈性仍然可能有效，可是對主觀性和消費偏好的產品，或是服務市場，這種方法實際基本上是完全不可行。

20. 近數十年來，經濟學家開始提出，有效市場競爭成果，並不需要以完全競爭市場作為先決條件。鮑莫爾 (William Baumol) 早在80年代提出「市場潛在競爭性 (Contestability) 的概念，指出只有新競爭者能隨是進入市場，就算僅得一個現存的服務供應者，因為市場勢力的限制已經足以構成完全競爭性市場的條件，也會出現有效具競爭性的價格。換言之，只要進入市場的門檻不會被人為地過份提高，根本就不用擔憂所謂的壟斷問題 [註6][註7]。

21. 香港獨特的經濟建構下，貨物和服務的貿易幾乎是完全開放的，資金也可以自由進出，新的投資者可以隨時進入參與市場競爭，市場競爭潛在性不僅局限於本地現有的供應商，世界上所有貨物和服務的潛在供應商以及願意支援這些潛在競爭者，以及它們的投資者，都是確保香港市場競爭度的關鍵。

22. 更重要一點，競爭法在執行上，根本沒有可能衡量潛在競爭，香港的競爭法倡議者亦不明白這一點，在經濟發展及勞工局諮詢文件(第5至6段)論述中亦未有提及此要點，但在詻詢文件中其他的段落，幾乎每次提及「市場中只得少數參與者」，便條件反射式地將之標籤為壟斷，亦完全忽略觀察進入市場門檻是否真正被不合理地提高。

23. 事實上，開放的市場是確保競爭的最有力的制度，若要進一步保障香港的競爭環境，正途是檢討現時有何窒礙投資的政策性問題，並落實政策為營商環境拆牆鬆綁。所以回應諮詢文件的第一個主要問題︰「香港是否需要訂立新競爭法？」，答案是絕對的否定。

IV 市場的實際運作

24. 反壟斷法之倡議者或多或少對市場的真正運作有一種誤解，以為所有企業都可以透過無限制的擴張來帶來更高利潤，或者以企業本身的規模來進行操控性的市場行為，甚至乎不惜以本傷人來達到壟斷的效果。

25. 企業規模無論過大或過少都會造成營運效率的損失，所以不同的企業在不同的架構下有其獨特的最合適運作規模 (Optimal Scale of Operation)。簡而言之，某些中小企擴張之後不一定會帶來更高的利潤，反之另外一些大型跨國企業的縮減運作規模亦不一定可以降低平均營運成本，這是市場運作的最基本知識，也否定了企業可以無限擴張操控市場的謬論 [註8] 。建基於對市場的錯誤理解之上，反壟斷法又如何能夠真正促進市場運作呢？諮詢文件第三條主要問題著眼「應否規管市場結構事宜」，雖然至今為止仍然堅持政府所主張之競爭法只會針對干預市場行為，暫時不會介入對市場結構作出干預，可是根據諮詢文件第60至61段就監管併購提出的論述，政府要監管市場結構，只不過是時間上的問題，而非原則上的考慮。

26. 毫無疑問，大企業的確令有其競爭優勢。從消費者的立場來看，規模龐大的營商者可以為消費者帶來各種附帶的利益，例如研究開發、廣告以及改善運營效率等有效策略，在取得市場支配能力的同時，也給消費者提供了額外的價值，例如更多的資訊和娛樂，除此之外，大企業亦有更大的能力去參與福利事業及其他有利整體社會的增益。

27. 雖然說大企業有規模上的優勢，可是這並不代表中小企在競爭環境之中完全沒有生存空間。制度經濟學宗師高斯早在1937年便指出，企業只不過是將市場上分散的運作集合到同一機構中，可是當集中管理的成本過高的時候，企業就會寧願選擇直接向外採購這些產品及服務，以現外的管理術語來說就是工序外判。在資訊科技的發展下，外判和專門分工的現象越來越大行其道，亦為中小企提供了大量商機，所以就算表面上在消費市場大企業的佔有率比較高，從整個價值鏈 (Value-chain) 上其實是有賴以眾多不同規模的企業，透過市場運作來維繫，最終為消費者提供不同的產品，也為人民提供就業機會。明白到這一點，就會知道公平競爭法其實只偏面地看市場最表面的一層，與實際市場運作根本完全是兩回事。簡而言之，大企業的存在，其實也會為中小企提供新的商機，以立法手段打擊大企業，亦等同於大擊整個經濟的價值鏈。


28. 大企業和中小企的關係，乃整個競爭法的背後核心思想之一，若只膚淺地將大企業和中小企看成簡單對立，實無異於馬克斯主義般將社會割裂成上中下階級的矛盾。事實上，觀乎整份諮詢文件，大企業和中小企都被有意無意間塑造成絕對的對立，例如諮詢文件第三章《規章大小》之小段文章，就過份地簡化了市場的界定，更以忽略了企業之間可以具備互利的關係，明顯反映競爭法倡議者對市場實質運作的認知極為貧乏。

29. 此外，諮詢文件第47段以及《釋除中小企的疑慮》的小段文章，提出各種「安撫」中小企的話，可以說是用心良苦。可惜，正如本第III章提出，香港市場界定存在一定困難，特別是高度獨特專業的服務行業，市場的界定可以非常狹窄，換言之，香港具市場支配地位的中小企數目絕對遠高於諮詢文件所聲稱之「罕見」(見諮詢文件第三章《規章大小》)。

V 競爭法的盲點

30. 市場的運作，原則上就是企業不斷嘗試建立市場；不同的企業或有競爭，或有合作地去不斷改變市場結構及環境。在過程中，企業所追求的，其實是對市場的支配能力。公共選擇學派宗師塔洛克 (Gordon Tullock) 亦早於1967年提出，對支配市場能力的追求本身就是一個競爭的過程 [註9] 。

31. 理論上企業都會透過不同的支配市場能力來獲取高於行業正常水準的盈利率。但是另一方面，高於行業正常水準的盈利會吸引新投資者和改革創新，一方面令成本上升同時亦對價格造成壓力，所以透過支配市場行所獲得的額外盈利為很難一直持續下去。

32. 另一方面，在市場的實際營運中，對消費者來說最直接者的利益不外乎價格、質量和選擇，而某些旨在建立和維持市場勢力的行爲，目的就是不斷改進企業此三方面的表現，所以企業追求市場支配能力，並非必與消費者利益對立。

33. 不過，香港的競爭法倡議者，特別強調要立例禁止企業透過市場支配力量的行為。諮詢文件第四條主要問題(第63至73段)，當中所列出的市場行為，例如行業性的價格協議 (Price Agreement) 及搭售 (Bundling) 等，並不一定會削弱市場競爭，更不一定會損害消費者利益

34. 仔細研究這些有關價格操控及捆綁銷售的指控，不難發覺當中對市場支配力量既沒有清晰界定，亦沒有考慮到以明文界定可謂的合適的行動，等同以法例來取代市場競爭的過程，將法院變成計劃經濟的工具。

35. 況且，競爭法倡議者更忽略了，他們倡議禁制的所謂反競爭行為，例如行業性的價格協議、搭售、市場劃分 (Market Sharing) 及聯合對抗 (Business Alliance) ，不少是現存的中小企面對大企業競爭的相應安排，也是促進不同資本規模的企業互相競爭的方法。原則上，競爭法的訂立只會就企業行為作出界定，換言之，競爭法的存在可能適得其反，壓抑了部份市場的競爭性。相反，若訂立之競爭法包含大多豁免，或將有關的行為定義得過份仔細，則有關法例將變得形同虛設。

36. 就單以零售價格協定 (Retail Price Agreement) 而言，雖然諮詢文件(第63至64段及69至72段)的論述中附以「沒有現成替代品的產品或服務」作為建議規管的條件，但沒有清晰交代如何在立法中確保有關行為不會被納入「行業性的價格協議」之規管範疇，更未有就何謂「沒有現成替代品的產品或服務」提出明確定義。事實上，根據外國的競爭法經驗，零售價格協定是眾多競爭法案件最常見的一種，因零售價格協定而衍生出有關的聯合對抗及市場劃分，亦是競爭法中最常見的案件種類。諮詢文件究竟是否未能了解有關市場之行為及運作，故忽略了有關的討論，還是根本無法就有關行為及運作提出清晰的界定呢？

37. 當然，競爭法倡議者會指出，在完善的反壟斷法的框架內，除了要證明營商者擁有高度有系統的市場支配能力，最重要的是證明有關營商者支配市場的能力是出於某種目的而被誤用，而且造成實質減損競爭的局面，從而界定出何等競爭行為可被歸納於「可接受行為」。可惜，透過司法程序去界定何謂「可接受行為」往往造成極大的不確定性。世界各地的反壟斷案例在「可接受行為」的定義上充斥著矛盾，在某個市場能被接受的競爭行為，可能在其他市場遭到限制。由此觀之，競爭法所涉及的大多數領域，例如兼併、價格歧視、價格操控及搭售等，根本沒有可能一刀切以明文規定有效地加以限制。

38. 諮詢文件第74至77段的論述，亦支持以上觀點；可是有關文件得出不合邏輯的結論，提出以不斷修訂的行政指引來取代普通法傳統中慣用的先例原則 (Doctrine of Precedent)，充分反映了所謂的競爭法背後一套，其實是強行以行政機關意旨及政策不斷粗暴干預市場的思維。事實上，行政指引既沒有司法制度的獨立和嚴謹，而且由透明度有限的行政機關制定所謂的指引，既沒有適當的制衡；對缺乏資源進行遊說及公關工作的中小企，參與有關的工作尤其困難，亦難以確保得出來的指引能充分參考各行各業不同規模的企業獨有的考慮因素。 [有關執法及監管架構的詳細討論，見本文第VI章]

39. 根據諮詢文件第78至79段的論述，提出在判別若干行為是否屬於反競爭時，要加入「目的」及「效果」，表面上是避免令無辜的企業被屈，可是諮詢文件並未能清晰界定何謂反競爭的「目的」及「效果」。正如前文所指，市場上絕大多數的行為本質上都是以追求一定的市場支配力為依歸，則按照諮詢文件的推論，要證明企業有反競爭的「目的」及「效果」的材料實在俯拾皆是，故此有關「目的」及「效果」的論述實屬多此一舉。

40. 諮詢文件第82至84段就有關豁免的論述，更反映了競爭法矛盾之處。一方面，官方在不同場合中已經表明，現階段的競爭法不應該被視為規管企業規模和市場佔有率的政策，而有關的條例旨在針對部份所謂的反競爭行為；另一方面，諮詢文件暗示將會容許部份企業繼續進行所謂的反競爭行為，諮詢文件亦未有清楚表明究竟如何釐定及量度若干行為產生的反競爭效果及經濟效益。事實上，前文已經指出，有關的釐定及量度技術上根本不可行，除非在下一階段提出立法建議的行政機關能就有關問題下清楚定義，否則有關討論亦屬多此一舉。

41. 加拿大作家 Paterson 曾經對反壟斷法作出以下精采的描述，可以最恰當地作為本章結語︰

反壟斷法是世上獨有的畸形法例，因為沒有人知道究竟它最終要抑止的是甚麼行為 [註10] 。

VI 競爭法的執法︰公義及公正成疑

42. 究竟行政手段是否可以用來作為促進競爭？要回答這個問題，首先就必須明白現代政府行政機關的制度上的特點，否則根本無法以持平客觀的眼光去看待公平競爭法執行機構。

43. 以官僚一詞來形容政府行政機構，最早見於法國大革命之後的歐洲，泛指所有以規章為本的公家職位。甚至在法國大革命之前，格金公爵 (Baron de Grimm) 已經提出︰

我們對規管是如此著迷，可惜我們那些只懂不斷提出要求的統治者卻拒絕明白，一國之中其實有數之不清的事情就算政府也鞭長莫及 [註11] 。

法國的法律精神即是官僚，就像哥尼爾 (Jean Claude Marie Vincent de Gournay)一直以來所批評的︰

政府機構中無論是文員、書記、督察以致監理人，都不是為了公眾利益；反之，公眾利益這個概念似是為了肯定這些職位的存在價值而被建構出來 [註12] 。

44. 對現代官僚真正深入研究的，要算到了十九世紀末的社會學家韋伯 (Max Weber) ，而他認為官僚制度是法治文化之下的一種產品，其運作是建立於一套清晰的明文規定，亦極力避免個人情緒及認真影響制度的一貫性。韋伯更指出，當官僚制度要來處理個別特殊的事件時，其實官僚制度是極度缺乏效率。眾所周知，公平競爭法牽涉最多的個別特殊情況，所以要靠官僚去處理競爭法，存在著制度系統上的問題。此外，官僚亦經常將行政手段的執行放在極重要的位置，就算跟有關的政策完全無關的事情，只要能夠符合有關行政手段的執行條件，官僚都傾向予以執行，甚至乎借機去試探擴張其行政管轄的範圍。

45. 將社會學及政治學對官僚的論說，套入分析競爭法官僚行為，結論又是甚麼呢？舒格 (William Shughart) 對美國負責執行反壟斷法的聯邦貿易委員會 (Federal Trade Commission) 的研究指出，官僚經常重覆地對同一個行業，甚至乎是同一個集團的企業進行檢控。舒格提出一個疑問︰官僚有沒有可能為了滿足部門的工作指標，為了爭取更多的部門資源，繼而盲目提出檢控呢？[註13] 另外研究亦發現，聯邦貿易委員會的主控官為了盡快得到訴訟的經驗，會挑選些比較短及簡單的案件來起訴。

46. 在民粹政治壓力及本土工業的既得利益影響下，歐盟亦經常以競爭法藉口，作為另類的保護主義工具；當地的本土企業更透過政治及輿論壓力，來令到有關競爭法機關為它們作出訴訟，結果連有關的法律費用都省下。

47. 另外，所謂的競爭法其實普遍地被私人企業廣泛地用作打擊對手的工具。1960年，每四宗反壟斷案件，便有三宗是由私人企業所提出控告。到了1981年，每 35宗反壟斷案件，才有一宗是由政府司法部提出檢控。在私人企業提出控告的案件中，有36%是由競爭對手提出，27%是由代理分銷商提出，只有不足8%是由消費者所提出。近年來的競爭法案件中，企業已經開始以在不同市場，以提出訴作為一種打擊對手的策略。倘若香港立法反壟斷，難免引起部份以訴訟打擊對手的企業，積極進行遊說及公關工作，令市場變得更政治化，引入政治因素及行政干預，破壞香港自由市場競爭的先決條件。

48. 實際上，既沒有人可以保證，官僚問題不會加重營商成本，令資本規模較小的企業更難生存；更沒有人可以保證有關成本會否轉嫁到消費者的支出上。執行上，香港的本地企業亦可能以反壟斷法作為另類的保護主義工具，打擊更具創意及資金規模但缺乏政治影響力的外國企業，進入香港市場與本土財團競爭。此外，競爭法案件的檢控受極易被政治氣氛左右，結果不但可能令香港的營商環境政治化，若香港成立類似的執法機關；而且在缺乏有效的民主監察機制出現之前，沒有人可以保證，競爭法執法機關不會變成行政主導下，濫用為箝制商界進行政治活動的威脅工具。

49. 諮詢文件第93至101段就有關規管架構的論述，提出了三種方案。方案一(第93至96段)建議由單一機構負責調查及審裁，原則上所有大權集於一身的競爭法執法機構，無論有幾多重的上訴機制和監督委員會，理論上已經違反了香港一直奉行的普通法中司法獨立及司法行政分家的傳統。

50. 由於就競爭法的特別感敏性及高度干預特質，制度上必須對負責競爭法調查的行政機關，有恰當的制約。原則上方案二及方案三，均比方案一更可取。不過，方案二及方案三均難免令企業涉及到更複雜的司法程序之，可是這亦是落實競爭法必不可少的成本，若簡單為了成本問題而犧牲制度的透明度及制約，最終只會得不償失。所有支持定立競爭法者，必須反思此重大議題。

51. 另外，諮詢文件第108至110段就有關規管機構處理投訴的論述，未能清晰闡明何謂合理理由懷疑違規的條件。規管機構處理投訴的手段及規章，是整個競爭法究竟會否擾民的取決因素；而且缺乏明確的指引及高透明度的運作，則容易陷入黑箱作業的情況，外界亦不知道究竟所謂的規管機構會否變成上述的政治化官僚。相反，若透明度太高，除了對被指摘的企業不公，亦違反了保護私營企業的資料保密原則。事實上，如此種種的兩難局面，只反映了競爭法根本的矛盾及實際上的不可行。

52. 諮詢文件第17及18條主要問題，更反映了競爭法建議的集權主張。在所謂「停止及制止」令的論述上(第125至126段)，諮詢文件指檢討委員會主張由授權規管機構自行發出有關命令更為有效，並指向法庭取得命令需時並可能造成延誤，明顯是傾向所謂方案一的集中由單大機構，擁有調查、審判及懲罰的權力；所謂的和解程序，用意是繞過司法程序，不過在實際運作上，諮詢文件並未能提出究竟有何權力制衡及上訴的機制，亦未清楚指出究竟在甚麼環境及條件下，方會啟動有關的和解機制。

VII 結論︰競爭法不是答案

53. 自由市場經濟的鼻祖阿當史密斯在《原富論》中提出：

同行對手就算消遣娛樂，亦鮮有同桌而坐，可是當他們聚首一堂，所談的總離不開合謀壟斷提價。

這一句經常被斷章取義地用來支持所謂的反壟斷法，故意被人遺留的是接著的下一句：

「可是，世間上實在沒有可行及合符自由公義原則的法律可以阻止這樣的協定。」[註15]

54. 經歷過八十年代的轉型，九十年代瘋狂的動盪，回歸之後的艱難重重，五十至七十年代成長的香港人，沒有幾個會想像得到他們長大成人之後的香港會是這樣。另一邊廂，香港政府雖然一直根財團有一定的關係，但經歷過八九十年代的權力再分配，本地華商分別佔據了社會經濟上最重要位置，對政府亦有根深柢固的影響，所以不難想像普羅大眾對這樣的關係感到不滿，這亦是政客在香港推銷反競爭法的民粹盤算。

55. 另一方面，在香港推動反壟斷法的政客，認為其他國家如新加坡等也提出了訂立反壟斷法，所以香港應該立即仿傚。眾所周知，新加坡是一個極權主義的家長式社會，他們訂立的反壟斷法，將括免政府擁有控制的事業。換言之擁有反壟斷法的新加坡政府，將會有獨家權利去壟斷市場。正如阿當史密斯所預言，有關的法例並沒有真正保障到消費者的權益，只會破壞自由公義，新加坡的例子亦正好證實了這一點。

56. 民間企業取得市場佔有率作為合法的競爭行為目標，實在無可厚非。在香港開放的市場，支配市場行為是極其難以達到的，更不要說要維持佔有率了。企業高於行業正常水準的盈利，除非是在政府的特別保障下存續，否則在正常市場競爭環境中，根本容不下這種企業。通常以法律條文建立的商業壁壘，才是導致市場運作缺乏競爭性的主因。

57. 毫無疑問，香港有不少的行業被嚴重壟斷，最佳的例子有：香港交易所壟斷了公開集資、股票上市及買賣、鐵路公司因政府鐵路優先政策對某些地區的壟斷、政府規劃下以行政手段對不同種類交通工具進行市場配給、電力公司的壟斷及市場配給、政府直接或間接對供水、教育、醫療及房屋的壟斷及濫用支配地位行為等等。諮詢文件 (附件B) 提及競諮會所收到的投訴中，有21宗乃針對「政府不公平或限制性的做法」所提出，佔了所有投訴數目之三分一，亦是眾多投訴種類之最。反映了政府根本不是出於對競爭的堅持和信念而提出所謂的競爭法，事實亦反映了政府在競爭問題上存在多種標準，一方面以發牌及監管人為地造成壟斷及反競爭的局面，要真正促進市場競爭性，正途是徹底檢討現時有那些行業因為政策傾斜而出現人為壟斷及系統性反競爭行為，妄想以競爭法來促進市場者，根本是本末倒置。

58. 另一方面以一刀切手段訂立的競爭法，變相令過去不受干預的行業和企業統統盡收於競爭法執法機關之下，而且對將會被監管限制的行為定義卻含糊不清，結果沒有人知道，究竟在甚麼環境進行甚麼行為最終會得究。說競爭法是「自由市場的廿三條立法」，實在非常恰當。

59. 香港獨特的開放市場，創造出世界上最具競爭性的市場之一。無論何時，全球貨物、服務和資本市場都能為香港市場帶來新的競爭者。各來監管機構不會帶來競爭性的市場，只有營商者才會推動競爭。只要香港仍然是自由開放，我們的市場會一直保持競爭性。這是支持在反壟斷法方面採用積極不干預的最基本理據，亦是其他地方應該進行改革的方向。以司法程序干預是市場亦會導致巨大的危害。競爭法的必要性既備受強烈質疑，其實香港應該引領全世界的思考應採取的改革方向，一方向打破政策的壟斷，另一方面拒絕訂立所謂的競爭法。

60. 綜合以上論點，獅子山學會反對訂立諮詢文件所建議之競爭法。

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註釋︰

[1] 表面上「反壟斷法」和「公平競爭法」似是同義詞，但在實際反壟斷法的精神是直接地將一系列壟斷和惡意抑壓競爭的行為定為非法，並加以制裁，而有關法例原則上是以保障消費者權益為大前提，這亦是美國反壟斷法 R. J. Bork 所主張的定義；「競爭法」的理念則滲透了更濃厚的政治因素，特別是均等原則，總而言之就是有關行政官僚以及政客認為是「鋤強扶弱」的行動都可能被套入公平競爭法的框架之裡，所以亦更具干預性，對自由市場和社會的運作扭曲亦更大。

從種種客觀證據看來，香港社會及政治人物並非抗拒壟斷企業，特別是由政府行政主導政策下衍生的行業性壟斷，例如鐵路、交易所以及專營權保障之兩電及三間巴士公司等。事實上，公平競爭法倡導者一向攻訐個別與市民生活關係比較密切的行業，例如超級市場，可是除了一些片面且引導性的民意調查，公平競爭法者倡議者未有提出嚴謹的理據，去證實這些市場被壟斷且損害了消費者權益，亦從來沒有提出建議針對明顯出現政策保障下的寡頭壟斷。

[2] 無論是政府抑或倡議訂立競爭法的政黨及民間組織，均慣以九十年代電訊業開放後的結果，以及現今電訊管理局的發牌條件中包括的促進競爭規條，作為支持在香港訂立跨行業競爭法的理由。可惜，這種過份簡化的論說，不但避談當年電訊業一家壟斷獨大，始作俑者乃前殖民政府的保護政策，而日後打破壟斷(特別是長途電話業務)，是民間企業於當時法律規管的灰色地帶突破出來，並非全是官僚人為地引入的競爭。事實上，現在電訊業的所謂競爭規條，亦成為同業牽制對手的工具，對真正促進市場競爭的成效存疑。再者，現在香港遲遲未有出現WiMax等成熟的電訊技術，也是由於過時的保護政策。

最後，電訊業(及廣播業)的競爭規條，乃發牌條件的一部份。若根據競爭法倡議者的論述，即競爭法等同一次性要求全港所有企業也要像受發牌監管行業般被高度干預。究竟下一步會否是利潤管制及其他種種營運上的要求呢？

[3] DiLorenzo, Thomas J. The Origins of Antitrust - Rhetoric vs. Reality, Regulation Magazine Vol. 12 No. 3, Cato Institute

[4] 原文︰The world of antitrust is reminiscent of Alice's Wonderland: everything seemingly is, yet apparently isn't simultaneous. It is a world in which competition is lauded as the basic axiom and guiding principle, yet 'too much' competition is condemned as 'cutthroat.' It is a world in which actions designed to limit competition are branded as criminal when taken by businessmen, yet praised as 'enlightened' when initiated by the government. It is a world in which the law is so vague that businessmen have no way of knowing whether specific actions will be declared illegal until they hear the judge's verdict-after the fact. – Alan Greenspan, Presentation, Antitrust Seminar of the National Association of Business Economist in Cleveland on September 25th, 1961.

[5] 經濟學者在1920年代才發展出今天所謂的「完全競爭性市場模式」(Perfect Competition)，亦將競爭狹義地定義為「極多企業在相同環境條件下，向無窮無盡數目的顧客提供產品或服務」。1974年諾貝爾經濟學獎得主海耶克便指出，在這樣的世界跟本不可能存在任何形式的正常市場競爭，而且從博弈論的推論亦指出，理論只有多過一個市場參與者，已經有可以有等同完全競爭性市場模式的結果。

[6] Baumol, W. 1982, "Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure", American Economic Review, March.

[7] Baumol, W., Panzar, J. and Willig, R. 1982, Contestable Markets and The Theory of Industry Structure, New York: Harcourt Brace.

[8] Coase. R. (1988), The Firm, the Market and the Law, Chicago University Press.

[9] Tullock. G. (1967), "Welfare Costs of Tariffs, Monopolies and Theft", Western Economic Journal. Vol. 5. No. 3. P. 224-32.

[10] 原文︰"As freak legislation, the antitrust laws stand alone. Nobody knows what it is they forbid." Paterson, Isabel (1943) The God of the Machine.

[11] 原文︰ "We are obsessed by the idea of regulation, and our Masters of Requests refuse to understand that there is an infinity of things in a great state with which a government should not concern itself."

[12] 原文︰ "The real spirit of the laws in France is that bureaucracy of which the late Monsieur de Gournay used to complain so greatly; here the offices, clerks, secretaries, inspectors and intendants are not appointed to benefit the public interest, indeed the public interest appears to have been established so that offices might exist."

[13] Faith, Leavens, and Tollison. 1982. "Antitrust Pork Barrel." Journal of Law and Economics 12 (April 1969): 43-78

[14] Weingast and Moran. 1983. "Bureaucratic Discretion or Congressional Control: Regulatory Policymaking by the Federal Trade Commission." Journal of Political Economy 91 (October 1983): 765 – 800

[15] 原文︰ "People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices. It is impossible indeed to prevent such meetings, by any law which either could be executed, or would be consistent with liberty and justice. But though the law cannot hinder people of the same trade from sometimes assembling together, it ought to do nothing to facilitate such assemblies; much less to render them necessary."