信報財經新聞 2011-11-15
A19 | 時事評論 | By 張五常
（五常按：本文是《受價與覓價》的第五章第一節。）反托拉斯（anti trust） 直譯是反信託，俗解是反壟斷。其實不是：本卷第三及第四章提到的所有壟斷反托拉斯皆不反。在美國任教職時我做過兩件反托拉斯大案的顧問，專於此道的行家朋友不少，但說實話，友儕間沒有誰肯定反托拉斯要反的是些什麼。
反托拉斯算是一種法律，因為有法庭審案，但沒有明確的界定。起自美國，西方其他的先進之邦及日本也有，但喜歡採用的主要是美國，那裡的本科課程有教，研究院也教。其實是反什麼呢？我的感受有時是反對以大欺小，有時是反對看來是意圖壟斷的行為， 即是反壟斷的動詞（seeking to monopolize） 而不是反壟斷的名詞（monopoly）。嚴格地說是反對某些被認為是壓制競爭的行為，但不一致，難以捉摸。
莫名其妙的法律
在美國，政府的某些部門可以按反托拉斯法例起訴私營企業，私營企業之間可以互相起訴，有些案件屬刑事。有兩個明顯的規律。其一是沒有見過小企業或不富有的被起訴；其二是不同政黨執政反托拉斯案件出現的頻率不同：在美國，共和黨執政反托拉斯案件出現的頻率明顯地比民主黨執政為低。換言之，在較為信奉市場的氣氛下反托拉斯的案件較少。
我可以舉兩個有點莫名其妙的例子來示範反托拉斯究竟要反的是什麼不容易明白，二者皆出現在上世紀七十年代民主黨卡達總統執政時期。那時美國經濟不景，反托拉斯案件頻頻出現， 幫補一下經濟學者的生計——做顧問的薪酬比教書的為高。
案例一：美國最大的製造罐頭湯的企業被一家小的競爭者起訴，理由是大的賣廣告太多，霸佔了市場顧客看廣告的眼睛時間，使小的受損，要求賠償。我的一位朋友當該大企業的顧問，結果如何我沒有跟進。
案例二，比較複雜。美國最大的攝影膠卷生產商被起訴，因為該大企業停產某型號的銷量甚少的膠卷。那膠卷剛好是另一家工廠製造的某型號照相機必須用的。
被起訴的大企業產出幾個型號的照相機，他們停產有關膠卷的相機，膠卷也跟着停產了，害得只造用該膠卷的相機的小企業有相機無膠卷。
結果是小企業勝出，獲賠償。合理嗎？再也買不到配件的產品常有，而不容易明白的是為何該小企業製造的照相機需要用的膠卷整個地球只有那大企業一家產出，而且是很少攝影者會用的膠卷。
第一節：為什麼要研究反托拉斯一八八二年，美國石油大王洛克菲勒（J. D.
Rockefeller）把與他有關的四十家企業合併，由一家信託公司集中管理，成為有名的標準石油托拉斯（StandardOil Trust）。仿傚這種信託安排的人甚眾，有以大欺小之嫌，一八九○年美國國會通過了大名鼎鼎的Sheman Act 這個反托拉斯法例。二十年後，標準石油被懷疑施行掠奪性減價（predatory price cutting），以本傷人，政府起訴，標準石油托拉斯一九一一年被瓦解，反壟斷的法例被稱為反托拉斯是那時開始的。一九一四年美國國會通過Clayton Antitrust Act，一九三六年通過Robinson-Patman Act，三管齊下，反壟斷的法例在美國變得複雜繁多，案件數量雖然時旺時靜，但歷久不衰。
戴維德是開山鼻祖
經濟學者怎樣看反托拉斯有爭議。弗里德曼、科斯、阿爾欽等人反對所有反托拉斯法例。薩繆爾森、A. C. Harberger、O. Williamson 等人認為反托拉斯間中有可取的效果。我對市場的認識比較多而雜，認為反托拉斯協助促成半個世紀以來美國工業在國際競爭下節節敗退，因為這些法例左右着市場合約的自由選擇。
芝加哥大學的戴維德（A. Director）應該是研究反托拉斯案例的開山鼻祖。
他在上世紀五十年代初期跟進了官司打了二十年的萬國商業機器的關於捆綁銷售的反托拉斯大案。那是精彩絕倫的案例，對我的思想影響很大。阿爾欽說得對，那大名鼎鼎的芝加哥經濟學派的獨特之處，可不是支持自由市場，也不是弗里德曼的貨幣理論，而是捆綁銷售（tie-in sales）的分析：只有跟芝大有關的人發表過關於捆綁銷售及全線逼銷（full-line forcing）的文章。然而，真正能「破案」的可能只我一個——也算是芝大，一九六七至六九年我在那裡。我沒有用英語發表過關於捆綁銷售的文章，但離開芝大十多年後，有機會向戴老解釋我的分析，他很高興，認為難題終於解決了。
捆綁銷售之外，戴老鼓勵學生及同事寫的、關於反托拉斯的掠奪性減價及零售價管制（retail price maintenance）等文章都是一時經典。到了上世紀六十年代初期，從反托拉斯案例研究出來而加以整理的「工業組織」（Industrial Organiz ation） 成為美國多所大學的正規科目，本科有教，博士試有考。
旁觀者清街頭可教
當年我是旁觀者，但研究反托拉斯的朋友多，而自己後來也當過兩件大案的顧問。
在工業組織這重要研究上，我選走自己的路。有幾個原因。其一是我認為反托拉斯的法庭檔案提供的資料不盡不實。打官司的文件，起訴與被訴雙方各自提供對自己有利的證據，不可能沒有偏差。其二是在美國作實地工業調查，工廠要守秘是一般傾向，遠沒有我當時熟知的香港工業那麼公開。這可能因為美國的工業機構遠為龐大，部門多，不容易找到樂意提供資料的負責人，何況還有反托拉斯虎視眈眈。我喜歡作實地調查，重視跑市跑廠。這方面，今天的中國與昔日工廠林立的香港是遠為容易獲得可靠的資料的。其三是自博士論文《佃農理論》起，我認為合約的結構是要理解工業組織的重心所在，所以一九六九年開始在香港跑工廠，調查件工合約，十四年後發表《公司的合約性質》。
話得說回來，昔日讀美國的關於反托拉斯的文章給我的啟發不少。其中最重要是那些被認為是非法的行為，有趣精彩，而法庭的檔案一般提供細節。我不同意法庭的解釋，也不同意經濟學者的解釋，要自己另闢蹊徑。這是跑廠調查合約帶來的不同解釋了。
反托拉斯認為是罪的價格分歧（price discrimination）是經濟學的一個熱門老話題，我會在第六章分析。
反托拉斯認為是罪的捆綁銷售與全線逼銷是精彩話題，我會在第七章分析。反托拉斯認為是罪的零售價管制不怎麼精彩，我會在第八章分析討價還價時順便帶過。我是個不喜歡刻意地創新的人，但街頭巷尾的觀察多了，對交易費用局限的認識多了，我對這些市場現象的解釋與傳統不同是自然的事。三十歲作教授時我可沒有想到，六十歲我全盤推翻了傳統對這些現象的解釋。
（未完待續）張五常
反托拉斯的謬誤
競爭法存先天缺陷但仍有必要
信報財經新聞 2011-11-15
鄭國漢
政府向立法會提交《競爭條例草案》（《草案》）新修訂，修訂建議涵蓋六大範疇，包括告誡通知、低額模式、罰則、違章通知書、私人訴訟和合併規管。筆者在今年3 月於本欄詳細剖析了競爭條例草案的不足之處，指出在企業併購這個舉足輕重的問題上，《草案》沒有重視，只把它放在草案最後一部分的「雜項」之下，本末倒置，顯露出《草案》的巨大紕漏。
在罰則上，原來建議設獨立私人訴訟，如今加以撤銷，消除中小企恐怕受到大企業法律興訟而無法承擔巨大法律費用的憂慮，這個修訂筆者十分支持，符合筆者早前提出的建議和主張。
對於香港的《競爭條例草案》，一股最大的反對聲音來自中小企，這是世界上所罕見的，因為競爭法主要針對的對象是大企業妨礙競爭和打擊小企業對手；可以看到，這牽涉香港這個競爭法例，到底有沒有對付大企業直接損害消費者的權益，以及透過以反競爭手法打擊中小企。
缺規管併購損法例完備性
六大修訂範疇，首先落入筆者眼中，是有關企業併購的關鍵環節。在《草案》最後一部分的「雜項」之下列出的合併規管，只把香港現存受併購規管的兩個行業──電訊及廣播，納入條例之中，成為香港競爭法規管併購的唯一對象。電訊管理局和廣播事務管理局本來就已經透過對電訊和廣播企業發牌的條件規管這些企業的併購。
原來的建議只屬聊備一格，如今的修訂，把這有形無實的企業合併條文，乾脆從競爭法「一筆勾消」，連尾巴也不留一條。顯然，競爭法沒有涵蓋規管合併，是一個十分重大的缺失。
市場機制的種種好處都是來自充份的競爭，沒有競爭的壟斷導致價格高出社會成本，令社會資源得不到最有效的配置。如果政府看到兩個企業的市場佔有率已經很大，不合併才可以保持市場有效的競爭，但因為競爭法沒有併購規管的條文，兩家企業合併後享有更大的市場壟斷力，政府就只能依靠第一行為
和第二行為守則對
其行為加以規管。這種情況就等於是不防止疾病，等有病了才去醫，令大夫的工作量增加。
未能防患未然因此，筆者始終強調，競爭法沒有規管企業合併行為，防患於未然，完全不能「治未病」，只純粹集中「治已病」，十分不智。政府認為，不必害怕企業合併，對合併後壟斷企業（享有更大市場壟斷力的企業）失當的行為，政府會有辦法糾正，但這種思維無疑有很大局限性，因為試問政府要投入多少資源執行？若合併活動導致大量壟斷行業，執行競爭法的「競管局」勢必疲於奔命。
有必要再次說清楚競爭法包含併購規管條文的意義。筆者在3 月29 日文章裏指出， 「併購規管的意思並非是所有併購交易，都必須由『競管局』細心研究然後作出批准與否的決定。根據其他地方的一般做法，這種交易只是在『競管局』備案，它在規定的時間內不反對就是批准了。併購規管的條文只是給『競管局』權力去反對可能通過合併獲取具支配性的市場勢力的交易」。
對於條例的條訂，把合併活動從第一及第二行為守則中完全剔除，當然是一個巨大缺失，並予人一種法例不是用來「打大老虎」之感。
美國的法例叫反托拉斯法（Anti-trust Act） ， 嚴禁不正當競爭行為、壟斷、圖謀壟斷和不正當競爭方法， 後來才演變為所謂競爭政策（Competition Polic y）；中國則直稱為反壟斷法（Anti-monopoly）。
如今連可以備而不用規管合併的條文也自我放棄了，若日後香港真的有兩家大企業合併，市場佔有率高度集中，市場競爭大幅下降，政府有什麼辦法禁制和糾正？
取消私人訴訟具積極意義
競爭法出台，本來是針對大企業的反競爭行為。1890 年美國國會通過《謝爾曼法案》（Sherman Act），是遏制托拉斯（企業聯盟）的不斷發展，禁止大企業進行聯盟損害消費者利益的行為，鎖定大企業為主要針對目標。歷史上美國政府對於幾個市場壟斷力大到窒息競爭的行業（石油、電訊、電腦、電腦作業系統），考慮採取強制分拆的建議，也的確對其中一些作出強制分拆的判決，把一家具高度壟斷力的企業分拆成數家，讓他們在不能勾結（那是違法的）的條件下競爭。
對於香港出台的競爭法，中小企所持的反對理由，按照國際的經驗是沒有根據的，但中小企居然成為反對法例的一股主導力量；相反，大企業卻沒有咬牙切齒的反對聲音，有些甚至「拍心口」表示不害怕，大有把中小企「擺上枱」當反對條例主力軍的意味。
根據筆者個人在廣管局擔任其成員期間的經驗，的確看到電訊廣播業中的部分大企業，動輒便由律師發信進行控告和詭辯，其中不少信件的內容空洞、觀點錯誤、一無是處，但從中小企的角度看，這些律師信對他們會造成威脅，所以他們的憂慮未必全是杞人憂天。
大企業為何如此濫發律師信？
是不是大企業所聘用的律師團隊，為了證明其作為僱員的存在價值，必須有所作為，私人訴訟的確可能會令弱小的中小企有「劍懸頭上」之感，有受到大企業無理興訟的恐懼。
因此，如今的條訂，筆者認為對於減少中小企的憂慮有一定的積極意義。
扭轉矯枉過正罰則合理大幅減輕罰則，筆者基本上同意。原來建議對違規企業的罰款，包含全球營業額10%，不設時間是矯枉過正的做法。很清楚，罰則必須恰當。如今大幅降低罰則，由原本最高罰款為違法公司全球營業額10%，減至公司本地營業額10%，並設三年期限等，筆者認為也算恰當。
針對中小企的憂慮，政府引入所謂的低額模式，即除四類嚴重行為，包括操縱價格、圍標、編配市場和限制產量之外，其餘的行為，若有關公司營業額低於門檻，可豁免受監管。
當然，這四類嚴重行為，無論大小企業都應該遵守，不能獲得豁免，政府這個立場是完全正確的。
至於其他行為，按照第一行為守則（ 指「協議、決定或經協調做法」，目的是為防止企業透過串聯獲得串聯各方的整體市場勢力），除上文所提的四類嚴重行為，參與協議的企業每年營業總額低於1 億元，可獲得豁免。筆者認為，這個修訂如果是個可以令法例通過的權宜做法，雖然不理想，但也可以接受。
打大老虎還是小老虎？
至於第二守則行為（指「濫用相當程度的市場權勢」，目的是為防止具市場勢力的企業濫用其勢力打擊競爭對手或者侵害消費者利益）。筆者對於所謂「相當」（substantial）市場佔有率或市場勢力的「相當」字眼，甚有保留。
國際上很多國家的標準是「支配性」（dominant），照道理應該比「相當」具有更大的市場勢力。所以，他們的競爭法主要是集中打大老虎，而香港卻是大小老虎，甚至虎孩也要打。表面好像是香港的競爭法更嚴格，但事實上在執法資源有限的條件下卻是打了小虎，跑掉大老虎。第二守則行為沒有改變集中對付大老虎，跟沒有一個跨行業的併購條文是異曲同工的。這種取態，是否反映政府不願開罪大老虎？筆者沒有答案，但是值得討論。
對違規的行為，政府在今次修訂作大幅讓步，如原本條例訂明，若企業干犯嚴重行為，競委會可以發出「違章通知書」，以免變成法律訴訟，但通知書中要求企業繳交最多1000 萬元的款項，修訂則取消繳款要求。
很明顯，若這家公司的營業額一年只有1000 萬元多一點，卻要支付1000 萬元作擔保，的確難以承受。
當然，對大企業來說則另作別論。筆者認為，問題並不在於支付1000 萬元作擔保，關鍵在於企業收到違規通知書後，有沒有立即停止違規行為，這一點才最重要。
競爭法有立法需要
除了操縱價格、圍標、編配市場和限制產量四大嚴重行為外，競委會將對其他非嚴重違反競爭協議發出「告誡通知」，並訂明期限，在採取執法行動前，讓企業有時間糾正，這個修訂基本也無不妥。
整體來看，經修訂的《草案》依然缺乏對嚴重危害競爭的企業併購提供規管的法律基礎，企業就可以通過併購迴避競爭法禁止的橫向協議（即所謂「第一行為守則」），可能令這部分的競爭法失效。
競爭法缺乏完備性是商界反對的結果，但無論如何，一個不完備的競爭法還是比完全沒有競爭法好。它總會對現在明目張膽的反競爭行為有阻嚇力，對於促進和維護競爭，達致更為理想的資源配置效率，保障消費者的利益，還是會發生正面的作用。
作者為科技大學商學院院長及經濟學講座教授鄭國漢
中小企有需要害怕《競爭法》嗎？
明報2011-08-03
注：以下內容由熟悉《競爭法》的Professor Whish（域殊教授）於本年5 月13 日一個研討會上發表，湯家驊議員代為整理成文。域殊教授自1991 年起在倫敦帝國學院（Kings Collegeof London）任教法律，是研究競爭法的權威，對於國際商業收購行為、價格管制、競爭法規管條例等均有深入認識。
競爭法的原因和政策
我們應該退一步問一問自己為什麼我們需要公平競爭法？競爭政策出現是因為我們相信競爭是理想的。我們相信在充滿競爭的市場中，消費者能享受更低廉的價格和更高質素的產品，更重要的是為消費者提供撰擇。這是競爭的性質以及競爭法真正希望保護的。
一間沒有市場力量的企業是沒能力損害價格、產品的種類或選擇的。只有具市場能力的企業才能壓制選擇、創新能力和提高價錢。
我認為香港的競爭條例草案無論在內容、清晰度和方向均與國際現存的競爭法一致。特別草案對細節的注重尤其令我留下深刻印象，比方說容許合謀定價協議的成員申請寬待，在很多競爭法中就沒有。我會說香港的競爭條例草案總體來說是一個好的草案。
對競爭條例草案的批評
1. 法律的灰色地帶
這條條例面對很多批評。首先，有道草案缺乏確定性，有很多灰色地帶。市民固然需要時間適應一條新的法律。但若持這意見者希望的是在法例中列出一份清單說明什麼行為才算違反公平競爭，這並不可行，因為反競爭行為是不斷推陳出新的。把市場優勢有否被濫用全歸於定義的框框裏是不可行的。
2. 最低門檻
法例關注的是最低競爭門檻。構成反競爭行為的最低市場佔有率，應由競爭事務委員會在觀察一段時間後，經過數據分析後才制訂指引的。這是一個雞與蛋的問題。草案還沒通過，便不能成立競委會，也沒機構起草該指引。
3. 損害中小企
競爭法會損害中小企的利益嗎？我完全不能理解這反對觀點。只有具市場優勢的企業才會被指控違反競爭法，而中小企，按照定義的規模來說，應該並不具市場優勢。因此，他們應是大企業反競爭行為或卡特爾行為下重要原材料加價的受害者，而非被調查的重點對象。他們將是競爭法的得益者。
4. 私人訴訟不利中小企——面
對大企業的惡意訴訟有人認為允許私人訴訟，尤其是獨立訴訟，將使中小企面對大企業引用競爭法進行惡意訴訟。面對這指控，我會指出美國便有一間具支配地位的公司嘗試透過惡意訴訟排擠競爭者而最後因濫用市場優勢被入罪之案例。
5. 過高罰則
很多人問我為什麼要將最高罰則定為全球盈利的10%這麼重？我必須指出，最高罰則為很多地方的競爭法採用。罰則必須有阻嚇作用才能改變企業的商業腦袋和行為，以避免它們心存僥倖，鋌而走險。但同時，我們不應被誤導，把注意力放於罰則的最高限制。審裁署將會按個別案件的嚴重程度，例如進行違規行為的時間長短、違規者取得之利潤等因素決定適當的罰款水平。
有人說草案賦予監控機構太大權力，但其實競委會只負責調查工作，審裁署才握有最終決定權。而由競委會制訂的指引，亦是在法例的規範下撰寫的，因此一切程序均是依法進行，並不存在任何一個機構權力氾濫的情况。
6. 應該採用加拿大的系統
有建議香港應採用加拿大競爭法的系統，如列出具體違法的行為避免企業誤墮法網。但事實上，根據加拿大競爭法，參與卡特爾行為的企業能被判監高達14年，這大概不是倡議採用加拿大系統的人所樂見的。我個人認為，香港的競爭法要引入刑事罰則言之尚早，當務之急是教育的工作。加拿大的競爭法擁有漫長的歷史，經過120 年的實施，等到現在才是合適時機將其刑事化。
7. 競爭法與知識產權法有衝突
競爭法會否令知識產權不獲得保障或容許專利壟斷？這其實是錯誤的，知識產權與競爭法的最終目的均為營造更公平的營商環境。的確有個別案例中，行使知識產權會構成反競爭行為，但這是非常罕見。大體而言，知識產權和競爭法的發展方向是一致的，亦同樣有助推廣創新。
總括而言，香港的競爭條例草案寫得不錯。具競爭力的企業不需害怕競爭法，只有少數在濫用其市場優勢的企業需要改變他們現行的行為。消費者只有在公平競爭的市場下才能受惠。最後，我相信香港將會是國際實行競爭法地區中受歡迎的一員。