中小企有需要害怕《競爭法》嗎？

明報2011-08-03

注：以下內容由熟悉《競爭法》的Professor Whish（域殊教授）於本年5 月13 日一個研討會上發表，湯家驊議員代為整理成文。域殊教授自1991 年起在倫敦帝國學院（Kings Collegeof London）任教法律，是研究競爭法的權威，對於國際商業收購行為、價格管制、競爭法規管條例等均有深入認識。

競爭法的原因和政策

我們應該退一步問一問自己為什麼我們需要公平競爭法？競爭政策出現是因為我們相信競爭是理想的。我們相信在充滿競爭的市場中，消費者能享受更低廉的價格和更高質素的產品，更重要的是為消費者提供撰擇。這是競爭的性質以及競爭法真正希望保護的。

一間沒有市場力量的企業是沒能力損害價格、產品的種類或選擇的。只有具市場能力的企業才能壓制選擇、創新能力和提高價錢。

我認為香港的競爭條例草案無論在內容、清晰度和方向均與國際現存的競爭法一致。特別草案對細節的注重尤其令我留下深刻印象，比方說容許合謀定價協議的成員申請寬待，在很多競爭法中就沒有。我會說香港的競爭條例草案總體來說是一個好的草案。

對競爭條例草案的批評

1. 法律的灰色地帶

這條條例面對很多批評。首先，有道草案缺乏確定性，有很多灰色地帶。市民固然需要時間適應一條新的法律。但若持這意見者希望的是在法例中列出一份清單說明什麼行為才算違反公平競爭，這並不可行，因為反競爭行為是不斷推陳出新的。把市場優勢有否被濫用全歸於定義的框框裏是不可行的。

2. 最低門檻

法例關注的是最低競爭門檻。構成反競爭行為的最低市場佔有率，應由競爭事務委員會在觀察一段時間後，經過數據分析後才制訂指引的。這是一個雞與蛋的問題。草案還沒通過，便不能成立競委會，也沒機構起草該指引。

3. 損害中小企

競爭法會損害中小企的利益嗎？我完全不能理解這反對觀點。只有具市場優勢的企業才會被指控違反競爭法，而中小企，按照定義的規模來說，應該並不具市場優勢。因此，他們應是大企業反競爭行為或卡特爾行為下重要原材料加價的受害者，而非被調查的重點對象。他們將是競爭法的得益者。

4. 私人訴訟不利中小企——面

對大企業的惡意訴訟有人認為允許私人訴訟，尤其是獨立訴訟，將使中小企面對大企業引用競爭法進行惡意訴訟。面對這指控，我會指出美國便有一間具支配地位的公司嘗試透過惡意訴訟排擠競爭者而最後因濫用市場優勢被入罪之案例。

5. 過高罰則

很多人問我為什麼要將最高罰則定為全球盈利的10%這麼重？我必須指出，最高罰則為很多地方的競爭法採用。罰則必須有阻嚇作用才能改變企業的商業腦袋和行為，以避免它們心存僥倖，鋌而走險。但同時，我們不應被誤導，把注意力放於罰則的最高限制。審裁署將會按個別案件的嚴重程度，例如進行違規行為的時間長短、違規者取得之利潤等因素決定適當的罰款水平。

有人說草案賦予監控機構太大權力，但其實競委會只負責調查工作，審裁署才握有最終決定權。而由競委會制訂的指引，亦是在法例的規範下撰寫的，因此一切程序均是依法進行，並不存在任何一個機構權力氾濫的情况。

6. 應該採用加拿大的系統

有建議香港應採用加拿大競爭法的系統，如列出具體違法的行為避免企業誤墮法網。但事實上，根據加拿大競爭法，參與卡特爾行為的企業能被判監高達14年，這大概不是倡議採用加拿大系統的人所樂見的。我個人認為，香港的競爭法要引入刑事罰則言之尚早，當務之急是教育的工作。加拿大的競爭法擁有漫長的歷史，經過120 年的實施，等到現在才是合適時機將其刑事化。

7. 競爭法與知識產權法有衝突

競爭法會否令知識產權不獲得保障或容許專利壟斷？這其實是錯誤的，知識產權與競爭法的最終目的均為營造更公平的營商環境。的確有個別案例中，行使知識產權會構成反競爭行為，但這是非常罕見。大體而言，知識產權和競爭法的發展方向是一致的，亦同樣有助推廣創新。

總括而言，香港的競爭條例草案寫得不錯。具競爭力的企業不需害怕競爭法，只有少數在濫用其市場優勢的企業需要改變他們現行的行為。消費者只有在公平競爭的市場下才能受惠。最後，我相信香港將會是國際實行競爭法地區中受歡迎的一員。