信報財經新聞 2011-04-26
P36 | 專家之言 | By 林平
根據美國著名政治思想家、歷史學家理查． 豪福斯戴德教授（Richard Hosftadter）的觀點，美國的反托拉斯法有經濟、政治、和社會三個方面的目的。
反托拉斯法可以通過阻止經濟力量的過度集中，來防止政治力量的過度集中，從而有助於保護一個民主的政府與社會。
香港有關競爭法的討論，很少涉及甚至沒有意識到競爭法在推動民主的作用。
近幾年人們常常提到的「官商勾結」，以及政府被大財團「騎劫」的說法，是否與香港無競爭法有關，值得深思。如果有健全的競爭法體系，企業只能靠效率和創新來做大，做大後也不能濫用其市場地位，也許大企業「騎劫」政府的能力和機會就會受限制。
當然，市場競爭與民主發展的關係應該是很複雜的問題，本文想說明的一點是，當下香港各界對競爭法的辯論，不應只把它當作一個純經濟或法律性問題來看待，香港所面臨的一些政治、社會、和民生問題，甚至一些「深層次」的矛盾，也許與香港沒有競爭法有關。政府、立法會議員、學者及社會人士，不管對競爭法草案的觀點如何，都應該思考和探討競爭法與民主和政治體制關係的問題。
最自由經濟體美譽不容損害再回到經濟領域。如果象人們擔心的那樣，政府常常受一些大財團制約，在政策制定和實施方面向大財團傾斜，大財團「騎劫」了香港經濟，那麽，這些大財團在它們各自經營市場上，則極可能有能力來「騎劫」其他競爭者、供應商或產品和服務的需求者。如果真是這樣，香港人常常引以自豪的「最自由經濟體」的市場體系，可真是有大的問題。
訂立競爭法對塑造和發揚香港精神是否也有益處？這一問題也值得思考。香港人「刻苦耐勞、勤奮拼搏、開拓進取、靈活應變、自強不息」，香港企業家敢於冒險、善於創業，世界聞名。競爭法通過保障市場競爭，有助於每一個香港人在一個更公平、有效的營商和社會環境裏，更充分地發揚個人才能，而不受外界反競爭行為所傷害，也不會以反競爭手段來與他人競爭。本人只是一個經濟學家，但認為豪福斯戴德教授的觀點，對香港關於競爭法的討論頗有啟發作用。
有關香港競爭法的爭論熱點之一，是《競爭條例草案》中訂立的全球營業額10 %的最高罰則是否太重。什麼水平的罰則才是合適的，涉及幾個方面的問題。建立罰則的一個重要原則是，法律要具有足夠的阻嚇作用。
根據諾貝爾經濟學獎得主Gary Becker最先開創的罰則經濟學原理，對違法者的罰金數目一定要大於其非法利潤，才能使法律具有足夠的阻嚇作用。這是因為違反行為被執法機關察覺並查處的概率不是百分之百（尤其是通常秘密進行的聯手反競爭行為），如果被抓住後判罰的金額小於或等於非法利潤，經營者事先預期的罰金則會小於非法利潤，非法活動就變成有利可圖，法律就失去阻嚇作用。
大概地說，如果違法行為被察覺和查處的平均概率是二分之一，罰金數額應不小於非法利潤的兩倍，如果違法行為被察覺和查處的概率只有三分之一，罰金數額應不小於非法利潤的三倍。
在實際中，美國和歐盟在過去二十幾年中都大幅度提高了法定最高罰則。美國在1987 年把罰金數目提高到非法利潤（或受害者損失）的兩倍，1990 年把對公司的罰金上限從100 萬美元，提高到1000 萬美元；個人的最高罰金從10萬美元，提高到35 萬美元。
在2004 年，美國進一步把公司和個人的最高罰款數額，分別提高到1 億美元和100 萬美元，並把個人刑事處罰從最長坐監3 年提高到10 年。歐盟的競爭法沒有刑事懲處，對公司的最高罰則是其全球營業額的10%。2006 年歐盟訂立的有關指南規定，對赤裸裸的聯手反競爭行為（如操縱價格、限制產量、分割市場、串通投標等）可以附加額外的罰金，使其最高罰則提高到銷售額的30%。
從縱向角度看草案最高罰則在過去15 年中，美國和歐盟對違法行為判罰的實際罰款數目也在不斷上升。
例如1990 至1994 年間，美國對違法企業的平均罰款數目是48 萬美元，在最近幾年則上升到4400 萬美元。歐盟對違法企業的罰款數目則從1990 到1994 年間的平均200 萬歐羅，上升到2005-09 年間的4600萬歐羅。
即便面臨高昂的罰金，一些企業仍然發現操縱價格是有利可圖的。例如2006 年，法國競爭委員會對包括香奈兒、迪奧、雅詩蘭黛、歐萊雅、資生堂、愛馬仕等在內的13 個化妝品、香水、奢侈品製造商和銷售公司，作出合共4620萬歐羅的罰款判決。今年3 月3 日，法國歐萊雅公司、美國寶潔公司、德國漢高集團等8 家化妝品製造商共同操縱價格達19 年之久，被西班牙反壟斷委員會處以總共5000 萬歐羅罰款。
值得一提的是，據報道，寶潔公司發言人對媒體表示，「自2008 年以來，我們每個季度獲取相關調查報告，已經預留相應（罰款）資金。」根據歐洲《每週新聞》網站披露的資料，寶潔公司預留了5.75 億美元資金，用於應對歐洲競爭法機構可能開出的罰款。這說明，合謀定價所帶來的非法利潤是如此巨大，使得國際知名跨國公司有計劃地故意犯法。
在法定最高罰則
提高後仍然不足以阻嚇違法行為的情況下，最近美國有法官和學者建議，應提高對參與違法行動的公司管理人員個人的懲罰幅度，具體建議包括，企業違反競爭法後（特別是串謀定價行為），除向公司罰款外，法庭可以下令，禁止參與違法行為的公司管理人員再在任何企業再擔任管理職務（debarment）。該建議者希望，各種懲罰的組合（公司罰款、提高違法職員事業上的成本，以及對違法職員的刑事處罰）可以提高法律的阻嚇性。英國、澳大利亞和瑞士競爭法中都包含對違法職員的這種懲罰，南非正在也準備這樣做。
從橫向比較來看，香港《競爭條例草案》提出的營業額10%最高罰則，並不過嚴，況且草案並不包含刑事處罰。從縱向發展角度來看，只包括10%最高罰則還不夠，至少對赤裸裸的聯手反競爭行為是如此。香港在訂立競爭法方面是後來者，不應只滿足於其他經濟體時下的做法，應該瞭解和把握有關縱向發展趨勢，訂立具有超前性的法律。
中國內地在建立反壟斷法及有關配套政策時，就有意識地採用了「站在巨人肩膀上」做法。筆者認為，香港應該考慮在公司營業額最高罰則之上，附加對公司違法職員的個人懲罰，至少對赤裸裸的聯手反競爭行為是如此。
附加對違法職員個人懲罰
操縱價格、限制產量、分割市場、串通投標等赤裸裸的聯手反競爭行為，被美國最高法庭描述為「反托拉斯的最終極邪惡」，無論大企業還是中、小企業都是如此。
這些行為使得賣家獲取無德利潤，傷害需求者，更重要的是，需求者所受的傷害要大於賣家的超額利潤，這是因為，非法企業聯手提價後，需求者在交付服超額價格的同時，也不得不減少購買數量，這種購買數量減少所帶來的損失（即需求者本來可以享受的福利），並沒有轉移到賣家那裏，對社會整體來說是福利淨損失（deadweightloss）。
競爭法禁止價格串謀的根本原因，正是是這種效率的損失，而不是因為消費者受到傷害。另外，聯手定價也有悖於公平競爭的價值、侵蝕競爭文化，與香港宣導的市場經濟精神背道而馳。
來自其他經濟體的證據顯示，中小企常常是競爭法訂立的受益者。比如，英國公平貿易辦公室在2005 年對中小企的調查報告結果顯示，近25%的中小企認為曾是其他經營者反競爭行為的受害者，在這些企業中，只有少數不怕大企業的報復而敢於投訴這些行為。
另外，世界銀行對72 個國家四萬八千多家企業的調查顯示，在2002-2005 年間，製造業中大約50%的中小企，感到其競爭對手的反競爭行為或非正常經營手段（包括僱用未成年勞工、偷稅漏稅等）構成它們營商的中等、主要、甚至重要的障礙，只有33.7% 的中小企認為，競爭對手的上述行為不是它們營商的障礙。在服務業，有43%的中小企認為，競爭對手的反競爭行為或非正常經營手段是它們營商的中等、主要、甚至重要的障礙。上述數字還未反映供應商或下游的購買者的反競爭行為對中小企造成的負面影響。
競爭法對香港中小企將會帶來什麼影響，人們聽到的憂慮聲音似乎較多，對於中小企在沒有競爭法的環境中是否遭受其它經營者反競爭行為的欺淩，則缺乏比較詳細的資訊。一種可能是，香港這一世界最自由經濟體在幾十年運轉過程中，一些反競爭行為被認為是合理正常的營商手段（與此相對應，在中國內地，由於幾十年計劃經濟體系下形成的觀念，人們對市場活動認識不足，一些正常的影商手段被誤認為是反競爭行為。）瞭解反競爭行為對中小企傷害另一種可能是，中小企明白某種經營方法是反競爭的（如聯手定價），但不知道它們的供應商是否有使用這種方法，所以意識不到或無法確認這種行為對自己已造成傷害。
秘密進行長達十年之久的（1990-1999 年）的國際維他命價格卡特爾，影響到許多國家和地區，也包括香港。
據英國學者Clarke 和Evenett估算，香港消費者為此多支付了1.78 億美元的費用。可以說，國際維他命價格卡特爾對香港食品工業的中小企也產生了負面影響，因為它們未必能夠把食品原材料價格上漲百分之百地轉嫁到終端消費者身上。
即便是不從國際卡特爾哪裡購買維他命的食品企業也可能受到了傷害，因為來自其他供應管道的維他命產品價格也會因卡特爾的存在而上漲。再以前邊提到的化妝品和奢侈品國際卡特爾為例，誰可以擔保，香港化妝品和奢侈品市場沒有受到影響，香港的消費者和中小型零售商沒有受到傷害？
上述兩方面的原因，都可能使得人們低估了反競爭行為對中小企造成的傷害。
政府有關部門應該進行一些專門的問卷調查，有行業協會的協助更好，以求全面瞭解中小企是否是反競爭行為的受害者以及其受害程度。這些調查無論在競爭法訂立之前還是之後，都是有價值的。
作者為嶺南大學經濟系教授林平
訂立競爭法的政治與社會意義
不要讓競爭法拉倒
明報 (發行量 / 接觸人次: 95,578) 2011-04-06
A27 | 觀點 | By 張炳良 標示關鍵字
自1990 年代起，香港消費者委員會一直鼓吹進行跨行業公平競爭立法，以促進市場公平和消費者權益，但過去政府一直持保留態度，儘管世界上很多國家地區（包括中國內地、台灣和新加坡）皆有競爭法。
2006 年才出現轉捩點，政府成立的競爭政策檢討委員會建議跨行業立法。當人們以為競爭法有望時，不料有關的條例草案卻在立法會審議過程中，遭受商界強力抨擊，一波三折，有胎死腹中之險，而一些過去為消費者請命及曾積極倡議競爭法和公平營商手法的政黨議員卻顯得相對低調，使正反聲音不成對比。
反對的論調主要訴諸於懷疑與恐懼。懷疑者，指法案未有針對合併與壟斷，又容許豁免。恐懼者，指法案對中小企特別不利，並以工商界「23 條」形容之。
競爭法草案是公眾諮詢共識結果
誠然，目前的競爭法草案不是反壟斷法（除了針對電訊行業的規管合併收購的條文外），但這其實是2006 年和2008 年公眾諮詢過程中的共識結果，不欲即時衝擊現存的市場結構。
諷刺的是，若因此而不通過競爭法，則人們担心的大企業壟斷只會持續擴散，非消費者與中小企之福。與其再為一條全面的反壟斷法去蹉跎歲月，倒不如先立競爭法。
目前法案禁止兩大類「反競爭」的行為：「第一行為規則」針對限制競爭的協議，如合謀定價、圍標、限制產量或分配市場等行為；「第二行為規則」針對濫用市場權勢（草案用詞）的行為，以驅逐競爭者出市場及防止新競爭者進入市場。上述行為若然不受約束，則不單中小企受排擠，廣大的消費者也會因此而失去選擇，可能要付出較高價錢，及因市場缺乏競爭和創新誘因而不能享受產品質素的提升。
豁免中小企屬削足就履做法
現時法案採取「一般性禁止」（generalprohibition） 定義而非「必然違反」（per seinfringement）定義，以提供最具彈性的法律空間去針對不同行業和不斷轉變的商業行為所可能出現的情况，這也是其他競爭法體系的做法。而為了令法律更清晰及協助企業遵從，法案包括載有一些反競爭行為例子的不完整（non-exhaustive） 列表， 以補充「一般性禁止」條款，同時規定將來成立的競爭事務委員會，須對法例的執行與釋義制訂規管指引。
儘管競爭法不應隨便鼓勵排除與豁免（exclusions and exemptions），但任何法例也總得有特殊條款去照顧特殊情况。法案現時授權將來的競爭事務委員會可發出一些「全面豁免」令；而就涉及公共政策者，亦授權行政長官會同行政會議頒布豁免令，但須經立法會審議生效，這應是一個較可取的制衡，並使豁免令有足夠透明度。
一些中小企憂慮，法案「只有框架、沒有細節」，怕容易墮入法網，又怕大企業以私人訴訟威嚇它們或扼殺它們的生存空間。有團體提出豁免中小企，但這屬削足就履的做法，也有違一視同仁的立法原則。進取的做法是正視中小企的擔憂，政府盡量以簡易方式解釋立法意圖及甚為技術性的法律條文的意義，並進行廣泛的公眾與企業教育，寓立法精神予預防，使中小企不會不慎違法。
其實，其他先進的競爭法體系內出現中小企被大企業司法狙擊的事例並不普遍，但政府應加強與中小企溝通，了解其所急所憂，並且將來的競爭事務委員會應向其提供諮詢服務，為它們釋疑。也有主張取消私人訴訟機制，這或許即時有釋慮之效，但卻會令企業失去一個重要的尋求法律公正的渠道，只能處處依賴競爭事務委員會起訴一途。
有商界認為，目前以違例企業的全球營業額的10%為最高罰則屬於偏高，要求降低。上述罰則，參照歐盟標準，用諸本港可有調校空間，但關鍵是應具備足夠的阻嚇和懲處作用，特別是針對財雄勢大的跨國企業。
香港總商會最近建議，仿效加拿大的做法，對一些法例不能預先提出清晰定義的非嚴重性行為，執法機關不立即展開法律程序，容許企業及時更正， 或是由法院發出「終止令」（cease and desist order），指令企業終止有關的反競爭行為，違令才進行法律處分。若此議有助於法例生效初期讓企業去適應「遵從」之不確切性（compliance uncertainty），又有利於爭取商界對競爭法之信心，不失為可詳加考慮之議。
作者為香港消費者委員會主席
公共政策評析 張炳良