競爭法存先天缺陷但仍有必要

信報財經新聞 2011-11-15

鄭國漢

政府向立法會提交《競爭條例草案》（《草案》）新修訂，修訂建議涵蓋六大範疇，包括告誡通知、低額模式、罰則、違章通知書、私人訴訟和合併規管。筆者在今年3 月於本欄詳細剖析了競爭條例草案的不足之處，指出在企業併購這個舉足輕重的問題上，《草案》沒有重視，只把它放在草案最後一部分的「雜項」之下，本末倒置，顯露出《草案》的巨大紕漏。

在罰則上，原來建議設獨立私人訴訟，如今加以撤銷，消除中小企恐怕受到大企業法律興訟而無法承擔巨大法律費用的憂慮，這個修訂筆者十分支持，符合筆者早前提出的建議和主張。

對於香港的《競爭條例草案》，一股最大的反對聲音來自中小企，這是世界上所罕見的，因為競爭法主要針對的對象是大企業妨礙競爭和打擊小企業對手；可以看到，這牽涉香港這個競爭法例，到底有沒有對付大企業直接損害消費者的權益，以及透過以反競爭手法打擊中小企。

缺規管併購損法例完備性

六大修訂範疇，首先落入筆者眼中，是有關企業併購的關鍵環節。在《草案》最後一部分的「雜項」之下列出的合併規管，只把香港現存受併購規管的兩個行業──電訊及廣播，納入條例之中，成為香港競爭法規管併購的唯一對象。電訊管理局和廣播事務管理局本來就已經透過對電訊和廣播企業發牌的條件規管這些企業的併購。

原來的建議只屬聊備一格，如今的修訂，把這有形無實的企業合併條文，乾脆從競爭法「一筆勾消」，連尾巴也不留一條。顯然，競爭法沒有涵蓋規管合併，是一個十分重大的缺失。

市場機制的種種好處都是來自充份的競爭，沒有競爭的壟斷導致價格高出社會成本，令社會資源得不到最有效的配置。如果政府看到兩個企業的市場佔有率已經很大，不合併才可以保持市場有效的競爭，但因為競爭法沒有併購規管的條文，兩家企業合併後享有更大的市場壟斷力，政府就只能依靠第一行為

和第二行為守則對

其行為加以規管。這種情況就等於是不防止疾病，等有病了才去醫，令大夫的工作量增加。

未能防患未然因此，筆者始終強調，競爭法沒有規管企業合併行為，防患於未然，完全不能「治未病」，只純粹集中「治已病」，十分不智。政府認為，不必害怕企業合併，對合併後壟斷企業（享有更大市場壟斷力的企業）失當的行為，政府會有辦法糾正，但這種思維無疑有很大局限性，因為試問政府要投入多少資源執行？若合併活動導致大量壟斷行業，執行競爭法的「競管局」勢必疲於奔命。

有必要再次說清楚競爭法包含併購規管條文的意義。筆者在3 月29 日文章裏指出， 「併購規管的意思並非是所有併購交易，都必須由『競管局』細心研究然後作出批准與否的決定。根據其他地方的一般做法，這種交易只是在『競管局』備案，它在規定的時間內不反對就是批准了。併購規管的條文只是給『競管局』權力去反對可能通過合併獲取具支配性的市場勢力的交易」。

對於條例的條訂，把合併活動從第一及第二行為守則中完全剔除，當然是一個巨大缺失，並予人一種法例不是用來「打大老虎」之感。

美國的法例叫反托拉斯法（Anti-trust Act） ， 嚴禁不正當競爭行為、壟斷、圖謀壟斷和不正當競爭方法， 後來才演變為所謂競爭政策（Competition Polic y）；中國則直稱為反壟斷法（Anti-monopoly）。

如今連可以備而不用規管合併的條文也自我放棄了，若日後香港真的有兩家大企業合併，市場佔有率高度集中，市場競爭大幅下降，政府有什麼辦法禁制和糾正？

取消私人訴訟具積極意義

競爭法出台，本來是針對大企業的反競爭行為。1890 年美國國會通過《謝爾曼法案》（Sherman Act），是遏制托拉斯（企業聯盟）的不斷發展，禁止大企業進行聯盟損害消費者利益的行為，鎖定大企業為主要針對目標。歷史上美國政府對於幾個市場壟斷力大到窒息競爭的行業（石油、電訊、電腦、電腦作業系統），考慮採取強制分拆的建議，也的確對其中一些作出強制分拆的判決，把一家具高度壟斷力的企業分拆成數家，讓他們在不能勾結（那是違法的）的條件下競爭。

對於香港出台的競爭法，中小企所持的反對理由，按照國際的經驗是沒有根據的，但中小企居然成為反對法例的一股主導力量；相反，大企業卻沒有咬牙切齒的反對聲音，有些甚至「拍心口」表示不害怕，大有把中小企「擺上枱」當反對條例主力軍的意味。

根據筆者個人在廣管局擔任其成員期間的經驗，的確看到電訊廣播業中的部分大企業，動輒便由律師發信進行控告和詭辯，其中不少信件的內容空洞、觀點錯誤、一無是處，但從中小企的角度看，這些律師信對他們會造成威脅，所以他們的憂慮未必全是杞人憂天。

大企業為何如此濫發律師信？

是不是大企業所聘用的律師團隊，為了證明其作為僱員的存在價值，必須有所作為，私人訴訟的確可能會令弱小的中小企有「劍懸頭上」之感，有受到大企業無理興訟的恐懼。

因此，如今的條訂，筆者認為對於減少中小企的憂慮有一定的積極意義。

扭轉矯枉過正罰則合理大幅減輕罰則，筆者基本上同意。原來建議對違規企業的罰款，包含全球營業額10%，不設時間是矯枉過正的做法。很清楚，罰則必須恰當。如今大幅降低罰則，由原本最高罰款為違法公司全球營業額10%，減至公司本地營業額10%，並設三年期限等，筆者認為也算恰當。

針對中小企的憂慮，政府引入所謂的低額模式，即除四類嚴重行為，包括操縱價格、圍標、編配市場和限制產量之外，其餘的行為，若有關公司營業額低於門檻，可豁免受監管。

當然，這四類嚴重行為，無論大小企業都應該遵守，不能獲得豁免，政府這個立場是完全正確的。

至於其他行為，按照第一行為守則（ 指「協議、決定或經協調做法」，目的是為防止企業透過串聯獲得串聯各方的整體市場勢力），除上文所提的四類嚴重行為，參與協議的企業每年營業總額低於1 億元，可獲得豁免。筆者認為，這個修訂如果是個可以令法例通過的權宜做法，雖然不理想，但也可以接受。

打大老虎還是小老虎？

至於第二守則行為（指「濫用相當程度的市場權勢」，目的是為防止具市場勢力的企業濫用其勢力打擊競爭對手或者侵害消費者利益）。筆者對於所謂「相當」（substantial）市場佔有率或市場勢力的「相當」字眼，甚有保留。

國際上很多國家的標準是「支配性」（dominant），照道理應該比「相當」具有更大的市場勢力。所以，他們的競爭法主要是集中打大老虎，而香港卻是大小老虎，甚至虎孩也要打。表面好像是香港的競爭法更嚴格，但事實上在執法資源有限的條件下卻是打了小虎，跑掉大老虎。第二守則行為沒有改變集中對付大老虎，跟沒有一個跨行業的併購條文是異曲同工的。這種取態，是否反映政府不願開罪大老虎？筆者沒有答案，但是值得討論。

對違規的行為，政府在今次修訂作大幅讓步，如原本條例訂明，若企業干犯嚴重行為，競委會可以發出「違章通知書」，以免變成法律訴訟，但通知書中要求企業繳交最多1000 萬元的款項，修訂則取消繳款要求。

很明顯，若這家公司的營業額一年只有1000 萬元多一點，卻要支付1000 萬元作擔保，的確難以承受。

當然，對大企業來說則另作別論。筆者認為，問題並不在於支付1000 萬元作擔保，關鍵在於企業收到違規通知書後，有沒有立即停止違規行為，這一點才最重要。

競爭法有立法需要

除了操縱價格、圍標、編配市場和限制產量四大嚴重行為外，競委會將對其他非嚴重違反競爭協議發出「告誡通知」，並訂明期限，在採取執法行動前，讓企業有時間糾正，這個修訂基本也無不妥。

整體來看，經修訂的《草案》依然缺乏對嚴重危害競爭的企業併購提供規管的法律基礎，企業就可以通過併購迴避競爭法禁止的橫向協議（即所謂「第一行為守則」），可能令這部分的競爭法失效。

競爭法缺乏完備性是商界反對的結果，但無論如何，一個不完備的競爭法還是比完全沒有競爭法好。它總會對現在明目張膽的反競爭行為有阻嚇力，對於促進和維護競爭，達致更為理想的資源配置效率，保障消費者的利益，還是會發生正面的作用。

作者為科技大學商學院院長及經濟學講座教授鄭國漢