2008-05-09
有 法例便有例外，法例和例外的界定，同等重要；如果有關例外的部分含混不清或者過份寬廣，法例便會變成「冇牙老虎」，也會滋生其他不良的政治作用。首先，讓 我們看看誰有權要求、誰有權批准競爭法之下的豁免和豁除權。建議四十六說：「如擬訂協議一方有理由相信協議應獲豁免，可向委員會申請。」申請者是企業，沒 有問題；由誰批准，建議沒說清楚，筆者假定是委員會。再看建議四十七：「委員會可對整類協議發出整體豁免。」個別企業不會提出要求豁免「整類」協議，故應 該是由行業或委員會自己提出，這也沒有問題。這兩條建議的問題在於規定了由委員會批准豁免。委員會不應該有這個權。從法理邏輯看，訂立法例和指定例外，都 屬於立法工作，都應該由立法機構進行；委員會只是這套成文法的執行機構，故不應擁有這個權力。美國反壟斷法的豁免共二十九種，其中二十五種是以正常的立法 形式訂定，即由國會通過，總統批准；其餘四種是根據某次法庭判案時對反壟斷法的解釋而形式，但都很有問題。（如壘球活動不受反壟斷法規管，而其他球類或體 育活動卻不享此優待；又如工會可以和公司集體議定工資，是一種合作抬價，但反壟斷法給出豁免，十分無理；美國郵政局則因為有權和外國簽訂郵政服務協議，是 帶有國家主權性質的機構，故享有主權豁免優惠，但這種主權性質，和它壟斷大量的郵遞活動有何相干？〔注〕）此外，建議四十九說：「行政長官會同行政會議如 認為有合理的公共政策理由，可豁除某活動受禁止反競爭行為的法例規管。」這一條也有同樣問題。豁免建議當然可以由行政長官提出，但應該和其他立法工作一 樣，交到立法會討論，通過之後成為法例，才由委員會執行。競爭法牽涉大量商業利益，按現時政府的立法建議，執法的委員會和審裁處，成員都由行政長官委任， 若建議四十九中的豁免權亦由行政長官擁有，不啻把行政長官處於一個嚴重的道德險境之中，從法理觀點看大有問題之外，政治上亦殊為不智。
因 為牽涉商業利益，訂定豁免的過程必須十分嚴謹。最重要的，是必須高度透明。行政會議是個黑箱，絕不適宜決定競爭法豁免；相比，立法會的程序透明得多。其 次，必須有適當廣泛的社會討論和聽證活動，尤其是須讓受豁免影響的人士或企業的觀點獲得充分考慮；現時政府的建議沒有提及這樣的一個過程，到時恐怕是閉門 造車。還有，就是豁免應該附有落日條款，若不經立法會重新批准，自動失效；這是國際上相當普遍的做法，好處是可以每隔幾年，檢查一下豁免的社會目的是否達 到，有沒有意想不到的不良後果等。
其次讓我們看看豁免的範圍。建議五十說：「『行為規則』不適用於政府或法定機構。」這無疑過分籠統、過 份寬鬆。誠然，有些法定機構的某些活動可以豁免，如醫管局以低於成本的價錢，替病人洗腎、做大手術等，儘管私立醫院無法與之競爭，但基於公眾利益，應該容 許。不過，政府或法定機構的某些行為，如果直接引起市場失去競爭，也應受到法例禁制。舉例說，西九發展方案早期的單一招標，無疑是把較小發展商撇除出局， 人為地減少競爭；又如一些政府或法定機構購買市場服務，往往有一張認可供應商名單，如名單太短，亦無形中引起不公平競爭。鑑於這些例子，政府應在〈行為規 則〉中列明，政府或法定機構不可以在其招標活動或購買市場提供的服務時，引致競爭受損，並應在豁免或豁除條款上適當地處理這個行為規定。
最 後，筆者談談《文件》建議的違規罰則。建議的罰款上限是一千萬元，剛夠買一棟小豪宅，或可對小企業產生阻嚇作用，以之打中老虎、大老虎，完全不足夠。美國 反壟斷法違例罰款，企業最高一億美元，個人最高一百萬美元。香港的企業規模，不少是世界級的，違法取得的利益可以十分巨大，故阻嚇力上限亦應相當高。建議 又規定，案件受害人可循另外的民事訴訟獲得相當於所受損失的賠償；這種等額賠償，並無額外阻嚇作用。美國的做法，是要求所有反壟斷法的違例者作三倍損失賠 償，這故然有點過分，但以三倍數作為賠償上限，實際倍數視情況而定，也許是比較好的做法。在適當範圍內，加重刑罰，可減低違法率和整套法例的執行成本。
注」 A Framework for Policymakers to Analyse Proposed and Existing Antitrust Immunities and Exemptions」, by D. Bush, G. Leonard and S. Ross; Antitrust Modernization Commission, 2005.
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