2008-05-07
對競爭行為進 行規範性立法的倡議，早在一九九三年回歸前的彭定康時代便已經提出，後來特區政府在這方面奉行個別行業反壟斷政策，反對訂立適用於所有行業的公平競爭法； 今天，政府終於在這個立法方向上完成大轉向，肯定是一種進步。筆者十多年來多次在政府內外鼓吹訂立跨行業立法，著眼點在於減少官員就行業作出選擇性執法、 減少在決定法律實施對象時的任意性，今年二月一日還在本欄一再闡釋這個觀點，故對政府現在採取新的方向，百分之百歡迎。有些人會覺得奇怪，跨行業立法，不 是讓政府有更多機會介入市場，進一步違反不干預政策了嗎？答案是不一定如此；如果一個跨行業公平競爭法是所謂「小腳印」（small footprint）的，只對少數幾種特別惡劣的反競爭行為進行禁制，則讓政府跨行業執行法律，是可以有經濟效率收益的，再減少官員任意對不同行業選擇性 執法，自是好上加好。而事實上，政府這次公佈的規管建議，腳印的確很小，其最終立法範圍不會太大，反而在某些方面可能是過小。有關這點，容後交代。
《文 件》首先描述了有關的司法架構，這點很重要。這個架構分三重，第一重是「競爭事務委員會」，是獨立機構，處於執行競爭法的第一線。第二重是「競爭事務審裁 處」，主要角色是制衡，其職責是覆核委員會的決定，是一個初級上訴機關；其另一功能則是就私人申訴進行聆訊。（《文件》定義了非常廣泛的申訴權 （standing），此亦十分重要。）第三重是法庭，上訴庭有責任審理不服審裁處決定而進行的再上訴，而各級法庭亦有責任審理反競爭案件勝訴受害人提出 的民事賠償訴訟。這個三重安排，構思得相當好，但當中也有大問題。
競爭事務委員會的核心成員至少七人，由行政長官全權委任，沒有一個適當 的、公開的認可過程；這個安排賦予行政長官過大權力，可能滋生各種嚴重問題。同樣，審裁處的成員當中，「非司法成員」亦由行政長官全權委任，是雙重不妥。 審裁處有制衡委員會的角色，遇上一個偏私的行政長官，兩套人選都由他委任，制衡功能便大打折扣。筆者建議馬局長在此事上參考《基本法》第八十八條和第九十 條二段中的特區法官委任程序；具體改善辦法可以是，委員會的人選由行政長官提名，由立法會成立特別委員會審核、認可，才能委任；審裁處則相反，由立法會提 名，經行政長官同意，然後委任。這裡的原則是，牽涉法律和大量商業利益的人事權，本身亦需要適當制衡。
此外，按《文件》所示，在委員會 裡，從主席到其他核心成員，全部是兼職！這些成員的首要職責，是就有關違反競爭的訴訟進行調查、作出裁決和定出補救方法（relief）。如此嚴肅而專業 的工作，分心去做，不可能做得好。委員會的日常行政事務，由全職行政總監負責，這是對的，但委員會成員審理案件，工作繁重不亞於日常行政，重要性則在其 上，怎可能由兼職人士擔任呢？香港有兼職立法會、兼職內閣，現在還有處於第一線的兼職司法人員，這是很荒謬的事。至於處二線的審裁處，在第一線的委會員由 全職人士把好關的前提之下，由兼職人員出任，則或者還可以說得過去，但特區政府有必要在這種重要的司法工作上省幾個錢嗎？
委員會的審查工 作小組，由一名委員任主席，但成員是誰，有多少個，須具備什麼專業知識，《文件》沒有說。（審裁處的審裁小組，卻有規定由法官或前法官出任，組員必須至少 兩名，其中有一位須是經濟專家。）具司法性質的機構，其人才資源的種類和數量都必須充分具備，才可有效運作。筆者在九十年代初反對公平競爭法匆匆立法，原 因就是因為當年熟悉反壟斷法的法律及經濟專才嚴重缺乏，現在過了十多年，香港有了一些具備個別行業反壟斷經驗的法律人才，高校當中研究反壟斷經濟學的人也 多了，但是否足夠，政府還須搞清楚，看看有沒有加速培訓的必要，以配合立法時間表。執行反壟斷法的專門法律和經濟人員比例很重要，舉美國為例，司法部反壟 斷組中的法律和經濟專家比例，八一年時為九十一比九，二千年時為八十三比十七，經濟專家比重增加了，反映出案件中的經濟分析工作難度相對提高。這些數字有 參考作用。
今天筆者只是談了《文件》中有關司法組織的問題，篇幅所限，建議中的競爭法本體部分，另文詳談。
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