2008-05-08
【信報-香島論叢】政府前日公布了《競爭法詳細建議——公眾諮詢文件》，筆者昨日就建議中的司法安排作出分析和批評。今天談的，是競爭法本體部分，此部分包括三點，即建議禁制的行為，豁免範圍，以及懲罰和補救規定；篇幅所限，只能談第一點，餘的另文討論。一 般來說，世界各國的反壟斷法，對可能不良行為的禁制，有兩種態度，其一是認定某種行為本身違法，司法者不必過問其經濟效果，即可格殺勿論（per se illegality）；其二是行為本身雖屬可疑，但不一定反競爭，要研究其消極效果，「視乎情況」，才能決定禁制與否（rule of reason）。《文件》採用的原則，是除了對四類特別惡劣的反競爭行為或可「格殺勿論」之外，對其他可能損害競爭的行為，採取寬鬆態度，即在作出指控或 入罪之前，需有證據顯示該行為具有嚴重削弱競爭的目的或效果。這種立法態度，是正確的，既符合反壟斷經濟學近二十年來的研究成果，亦和歐美各國近年立法趨 向一致。不過，《文件》對立法規管企業合併採取了模稜兩可的態度，對殺傷性壓價等「市場排斥」行為（market exclusion）隻字不提，卻不能令人滿意。
《文件》指出，香港的大規模企業併購活動並不常見，就算併購發生，亦不一定對市場產生不 良影響，這是對的。的確，經濟研究顯示，不少大企業之間併購之後，競爭力提高，能對強大對手進行更有效競爭；另外一些研究則顯示，有些合併行為的確減少競 爭，卻不一定削弱市場整體效率，故不違反競爭法立法原意，不應輕率入罪。但這只不過說明，單純以合併者的規模和市場份額集中程度來衡量一項合併應否容許， 是不科學的；正確的做法，是採用「視乎情況」的態度來立法規範合併。美國在這方面的做法，或可參考。一九六八年，美國司法部反壟斷組發出了第一份《併購指 引》，企業據之決定進行某項併購，政府研究該項併購，最後決定批准與否。其後三十年裏，《指引》四次易稿，最後的版本一九九七年推出，沿用至今，總的方向 是愈來愈強調，應以合併對市場的整體經濟效益作為批准與否的基礎。美國的做法，先後有歐盟、澳洲、加拿大、巴西、阿根廷等國仿效，香港亦宜參考。至於香港 大規模企業合併的事例不多，不應是不立法規管的理由。合併的可能動機之一，是削弱競爭，以便抬價或取得市場控制；過去香港少大規模合併，原因之一，可能正 正是沒有反壟斷法，企業之間可以用各種手段達成抬價，完全不必合併；但以後有了競爭法，合作抬價成為非法，合併的誘因會增加，如果不作適當規範，一些無良 企業又可鑽空子，以合併作為抬價手段，則政府到時悔之已晚。故筆者認為，規管企業合併的立法不可少。
政府列出四種特別惡劣的反競爭行為， 分別是合作抬價、串通投標、限制產量和市場分配；這些行為，與反競爭的合併，都是企業之間的橫向協議行為，牽涉多家企業；但是，也有一類可能產生反競爭效 果的橫向行為，都是由一家企業獨立作出，目的是把對手從市場排擠出去（或阻其進場），最終讓自己成為（或保持）壟斷；這類行為稱為「市場排斥」，其中比較 危險的，便是殺傷性壓價（predatory pricing）。經濟理論對市場排斥行為的反競爭性，沒有清楚一致結論，故一些學者認為不應就這類行為立法規管，因此不少人誤以為，素來反對干預市場最 力的芝加哥學派，一定也反對這方面的立法，但事實上並不如此。芝大法經學（法律的經濟分析學）大師柏斯納（Richard Posner）清楚指出，芝大學派對市場排斥行為能否引致反競爭後果，抱懷疑態度，但他同時指出，懷疑不表示反對立法；事實上，柏斯納本人就認為，美國反 壟斷法包括了對殺傷性壓價的禁制，已經成為學術界和法律界的定見，是一件好事，而且這部分立法，對所謂「新經濟」（即以知識產權為基礎的經濟）而言，尤其 重要。柏斯納舉一個電腦軟件例子：比對手優勝的軟件Ｘ開發並取得專利之後，以極低價出售，成功雄霸市場，對手Ｙ退出競爭，其他軟件商根據Ｘ製作出很多應用 軟件，Ｘ成為業界標準，Ｙ重返市場無望，Ｘ在無對手之下抬價獲暴利。（註）新經濟在香港近年有所成長，不少軟件公司在香港搞應用研發，政府立法防止或懲罰 殺傷性壓價，有其需要，不應在建議中隻字不提。當然，執行有關殺傷性壓價的法律條文，技術上的困難相對比較大，因為司法人員不容易判別壓價是否正當的「割 喉」競爭行為；對手被迫離場的原因，既有可能是其產品或服務質量不如人，無可厚非，也有可能真是對方財雄勢大，非法施展殺傷性壓價。但這些技術難題，可以 借鑒外國經驗，只要有合格的專家負責處理，法庭絕非束手無策。
自由經濟並非完美，此點無可否認；政府干預，則往往有副作用，故要小心衡量 得失，自不待言。競爭法出現百多年來，累積了豐富正反經驗；香港實施得遲，好處是可少交「學費」。香港更有廉潔、高效的法律體系，如果適當立法，並能在司 法方面保證獨立性，任人唯賢，審案過程有適度制衡，則競爭法肯定是「好東西」。
註：《Antitrust Law》，芝加哥大學出版社，二○○一年第二版，頁251-256。柏斯納的例子十分簡約，筆者介紹時稍作增補。
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