李兆富 獅子山學會創辦人 02.12.2007
市場政治化
競爭法的危害
I 緒論
1. 無論是反壟斷法抑或政黨在所提倡之競爭法 [註1] ，均是建基於「市場競爭被人為抑壓」的假設，並主張政府以行政手段，甚至透過司法程序介入，以糾正所謂的反競爭行為，將市場運作導回正常的競爭局面。
2. 不過，若說世界若干數目的國家都有類似競爭法的法律，故香港亦當跟隨，無疑忽略了香港市場的實際情況，也墮入了「人有我有」的邏輯謬誤。香港從來都走在世界之先，過去數十年的社會進步，均是建基在不干預政策下市場的自由競爭，而且一直以來香港亦是世界上市場競爭最激烈的一個經濟體系。香港之競爭法倡議者，除了拿出個別事例來支持其「市場競爭被人為抑壓」之指控，其實既未有就所舉事例嚴謹推論，為何在香港出現有關現象，更沒有提出實質證明，香港市場確實出現普遍性的壟斷及反競爭行為
3. 競爭法倡議者提出的個別事件，既不代表反競爭行是市場中自然存在發生的必然現象。事實上，絕大多數在香港出現的反競爭現象，最終原因都是由於政府扭曲性的政策令市場未能有效運作，以及政策傾斜的人為因素令進入市場門檻被不正常地提高，所以要促進市場競爭，首要工作是將這些窒礙性的政策糾正過來，而不是再加劇政府對市場的扭曲 [註2] 。
4. 研究亦指出，美式反壟斷法在過去百多年來，大多數的公平競爭法案件，均不是出於消費者的訴訟，反而有關官司成為營商競爭對手之間互相攻訐的手段。司法系統資源，包括人手和時間，被浪費在這種惡意的商業紛爭之中，不但會削弱市場競爭力，更會影響法治機制；因為濫用訴訟而衍生的浪費更和扭曲，長遠而言更加令消費者選擇減少。香港競爭法倡議者未有嚴謹地評核公平競爭法的真正影響，更假設該法最終能有效促進競爭來保障消費者權益。事實上，就算是歐盟式的競爭法，也經常被政治利益濫用作排擠外國競爭對手的工具。香港自由開放的經濟體系，向來是市場競爭的最佳保證，也是香港市場潛在競爭性 (Contestability)的關鍵因素，一旦出現所謂的競爭法，沒有任何人可以保證有關執法機關，不會在政治及輿論影響下變成排斥外資的工具。相反，當外資進入本港的門檻被政治因素所提高，香港市場的競爭程度反而會因此被削弱。 [有關香港市場潛在競爭性的詳細討論及有關競爭法的經濟分析，見本文第III章]
5. 在客觀因素下，外國之競爭法架構亦絕不適用於香港。香港之競爭法倡議者時常引新加坡為例。不過，他們卻有意無意間忽略新加坡模式之競爭法，為保障政府龐大經濟機器的獨有專斷，特別豁免了政府壟斷的限制，單這點就在原則上違反了公平競爭的精神，亦絕對不合符香港仍然堅守的自由市場原則。至於以歐盟以大陸法 (Continental Law) 為框架的競爭法，若套用到香港，不但會異變成干預程度極高的「商業警察」，更與香港一直以來尊重和行之有效的普通法傳統格格不入。 [有關執法及監管架構的詳細討論，見本文第VI章]
6. 原則上公平競爭法，甚至是任何法例，要達到既定之目的就必須︰
1. 將有關法例中關鍵概念必須以非常確定的語言釐清；
2. 確保執法機關能大公無私地去履行有關法例；
3. 防止有關法例被濫用作其他目的。
7. 建基於此三點大前提，任何公平競爭法倡議者以及政府有關當局，都有責任去解答以下問題︰
1. 是否有確實客觀證據支持有關香港市場被扭曲的指控，並清楚指出香港如何因為市場結構缺陷令到競爭並抑壓？
2. 以立法手段落實公平競爭政策，如何能改變以上的結構缺陷？
3. 公平競爭法在執行上如何避免濫用成為企業之間惡意互相騷擾的工具？
4. 如何隔絕政治因素對有關執法機構的影響？以及如何避免有關執法機構在濫用其法定權力？
8. 其實要確保香港市場的競爭以及未來可持續發展，最重要一點就是檢討現行之政策中，有否明顯嚴重窒礙市場競爭自由運作的過時的法規，並提出相應的方案去拆牆鬆綁，讓企業之間有最大的空間去競爭，為消費者和市民提供最多元化的選擇。
II 競爭法及反壟斷法之政治背景
9. 研究競爭法的起點，其實是清楚了解這種法例的起源。在香港倡議競爭法的政客和學者，可能由於未有仔細研究有關背景，均一廂情願地以為外國有競爭法之訂立是為了撥亂反正市場扭曲，為了市場競爭和消費者。事實上，歷史資料卻反映，競爭法不但是政治主導，更不是為了消費者權益而起，諷刺是競爭法的最終效果，竟然是懲罰成功發展及賺得盈利之企業，助長失敗的企業去以政治遊說及法律手段攻訐對手。
10. 19世紀末美國，市場競爭不但越見激烈，而且人民的收入亦越來越平等。雖然當時有個非常成功的企業家像洛克菲勒所累積的財富前無古人，實際數據卻反映了小資本商人和勞工跟社會上層的收入差距在不斷收窄。亳無疑問，轉變是急速的，不過整體經濟仍是向正面發展，可是在前境不明朗的情形下，加上當時正在掘起的封關鎖國式保護主義(Protectionism)，政客在民粹情懷下便促成了世上第一套具規模的反壟斷法。可以說1890年美國率世之先訂立反壟斷法 (Antitrust Law)，首要目的其實是另類的工業保護主義，壟斷只不過是入罪之名矣。推出反壟斷法的參議員雪爾曼 (Sen. Sherman) 同時提出了將關稅增加的法案修訂，實行一邊抗拒外國商品入口，另一邊則以反壟斷法規管國內市場環境，而兩者出發點明顯都是為了討好政治上的既得利益者出發。
11. 雪爾曼在1888到1890年期間，不斷與支持訂立反壟斷法進行聯絡。從雪爾曼和支持者的往來信件中可以看到，當中不乏一些小型的煉油廠表示關注鐵路公司以特惠價格給予標準石油運油車的安排。此等小型的煉油廠不但支持雪爾曼訂立反壟斷法，亦仔細地建議有關法例的條文，最終雪爾曼也一字不漏地將這些條文加入他所提案的反壟斷法中。雪爾曼的反壟斷法出台之後，首當其衝的當然是這些小型的煉油廠所深惡痛絕的標準石油 (Standard Oil)。
12. 事實上，標準石油成功之處根本不是在於以價格打壓對手，而是透過更先進更有規模的運作去控制成本，雪爾曼等人的立法，無異於懲罰成功，亦助長失敗的企業去以政治遊說來達到另類競爭的效果。 根據美國參議院的會議記錄，當時的政客其實羅列了一共17個懷疑有可能被壟斷的行業。理論上若市場被財團壟斷，應該見到的是產量下降而價格上升，即減產提價的行動。可是其實情況剛好相反。這17個行業當中，只有2個行業的產品平均價格在1880至1890年之間的10年錄得些微的上升，其餘的15個行業的產品價格根本沒有被扭曲。歷史數據更指出，在1890年前的十年間，此15個行業產量不跌反升，而且價格亦有一定的下調，例外的只有蓖麻油和火柴兩種產品，換言之當時的政客亦根本沒有客觀證據去支持所謂的壟斷指控 [註3] 。事實上，這些均是當時炙手可熱的行業，表現比一般經濟增長要好得多，實質的國民產值在這十年間只上升了24%，但這些政客指被壟斷的行業實質增長卻平均高達175%。若真的出現壟斷情況，根本不可能有這種高速增長。
13. 明顯地，雪爾曼與他的同僚，當時對市場的描述是言過其實。有份推動參議員艾活士 (Sen. Edwards) 更坦然表示，雖然他充分了解到財團並沒有作出「減產提價」的典型壟斷行為，只不過他不喜見到市場被少數財團佔有市場。由此可知他所以支持反壟斷，出於當時的民情多於理性考慮，而這種充滿矛盾和缺乏實質理據支持的民粹訴求，亦恰好是香港公平競爭法倡議者的寫照。更正確一點說，當時的反壟斷，應該說是「反大財團法」。
14. 明白到反壟斷法的背景所牽涉的政治因素，再對比香港現在的經濟政治環境，其實絕對不難在當中找出大量相類之處，更不難了解政客如此費周章所謂何事。不過既然反壟斷法面世時經已是矛盾的一項政策，香港社會各界又應該如何去了解反壟斷法的潛在問題？沒有訂立任何形式的反壟斷法，又是否代表市場競爭明顯地被抑壓？
III 競爭法存在需要的經濟分析
15. 06年卸任的美國聯儲局主席的格林斯潘，早在1961年便曾經這樣形容反壟斷法︰
反壟斷法… 有著愛麗斯夢遊仙境般的意境，所有事情都似非而是︰在反壟斷法的世界中，一方面競爭被譽為金科玉律，可是太多的競爭又會被指控為「割喉」；同一種行為由商人去做就叫做犯法，可是由政府去做就變成是「開明有為」。在反壟斷法的世界中法律是如此虛幻，商人在法官陳詞之前的一刻，都根本無從得知究竟所作所為會否稱為犯法 [註4] 。
16. 原則上，競爭法的精神在原則上自相矛盾。一方面，立法者試圖以法例激發競爭，另一方面卻以法例打壓競爭行為，最諷刺是兩者背後其實均不是以消費者的真正利益作出發點。有學者分析過1890年雪爾曼等人就反壟斷法的辯論發言，發覺政客多數關注的是個別企業利益的問題，所謂消費者權益反而被忽略。
17. 競爭法的研究，實在不能孤立於經濟學的分析。英國學者馬歇爾在1890年出版第一冊的《經濟原理》(Principles of Economics)，正式建立了新古典經濟學的架構，這部鉅著亦率先提出供求彈性等概念。可見在19世紀未大多數關於反壟斷法的爭議，跟本沒有深入觸及有關法律的框架和基本原理。事實上1890年雪爾曼等人辯論反壟斷法的時候，經濟分析方法仍然處於極原始的水平，學院中亦未有經濟學系，當時的政客們亦根本不知道市場運作的理論，社會對有關市場壟斷的經濟原則更加完全不了解 [註5] 。
18. 所有競爭法案件均以市場的定義爲出發點，並在一個特定的市場背景下分析競爭。若市場界定得太狹窄，則一切企業皆可視作某程度的壟斷而須受法律約制。反之，若界定得太寛泛，則有關的競爭法便變得沒有意義。香港市場的供給潛在地可來源於中國大陸和全世界，換言之香港有不少產品和服務的市場範圍定義要涵括整個世界，可是另一方面，香港有許多市場則僅有少數的競爭者參與，若硬要以地域作出市場定義，可能會發現有關替代物品可能根本不存在，若以此作為市場的界定，勢必令許多企業被標籤成壟斷者，牽涉在正常營商運作絕對沒有惡意(Malicious Intent)的行為也會的被無辜入罪。[有關正常營商運作被錯誤入罪的詳細討論，見本文第IV及V章]
19. 最初經濟學界曾嘗試提出以「需求交叉彈性」(Cross Elasticity of Demand) 來作市場界限技術上的定義，此方法亦在普通法系國家的判例法中清楚地被確立。比如說，啤酒的價格變化引起了白酒需求的影響，那麽啤酒和白酒就可以被界定為同一個市場，而沒有因啤酒供給影響的瓶裝水，則算是這個市場之外的產品。這種界定市場的方法在求證上甚為困難，不過理論上在處理傳統産品市場的問題，需求交叉彈性仍然可能有效，可是對主觀性和消費偏好的產品，或是服務市場，這種方法實際基本上是完全不可行。
20. 近數十年來，經濟學家開始提出，有效市場競爭成果，並不需要以完全競爭市場作為先決條件。鮑莫爾 (William Baumol) 早在80年代提出「市場潛在競爭性 (Contestability) 的概念，指出只有新競爭者能隨是進入市場，就算僅得一個現存的服務供應者，因為市場勢力的限制已經足以構成完全競爭性市場的條件，也會出現有效具競爭性的價格。換言之，只要進入市場的門檻不會被人為地過份提高，根本就不用擔憂所謂的壟斷問題 [註6][註7]。
21. 香港獨特的經濟建構下，貨物和服務的貿易幾乎是完全開放的，資金也可以自由進出，新的投資者可以隨時進入參與市場競爭，市場競爭潛在性不僅局限於本地現有的供應商，世界上所有貨物和服務的潛在供應商以及願意支援這些潛在競爭者，以及它們的投資者，都是確保香港市場競爭度的關鍵。
22. 更重要一點，競爭法在執行上，根本沒有可能衡量潛在競爭，香港的競爭法倡議者亦不明白這一點，在經濟發展及勞工局諮詢文件(第5至6段)論述中亦未有提及此要點，但在詻詢文件中其他的段落，幾乎每次提及「市場中只得少數參與者」，便條件反射式地將之標籤為壟斷，亦完全忽略觀察進入市場門檻是否真正被不合理地提高。
23. 事實上，開放的市場是確保競爭的最有力的制度，若要進一步保障香港的競爭環境，正途是檢討現時有何窒礙投資的政策性問題，並落實政策為營商環境拆牆鬆綁。所以回應諮詢文件的第一個主要問題︰「香港是否需要訂立新競爭法？」，答案是絕對的否定。
IV 市場的實際運作
24. 反壟斷法之倡議者或多或少對市場的真正運作有一種誤解，以為所有企業都可以透過無限制的擴張來帶來更高利潤，或者以企業本身的規模來進行操控性的市場行為，甚至乎不惜以本傷人來達到壟斷的效果。
25. 企業規模無論過大或過少都會造成營運效率的損失，所以不同的企業在不同的架構下有其獨特的最合適運作規模 (Optimal Scale of Operation)。簡而言之，某些中小企擴張之後不一定會帶來更高的利潤，反之另外一些大型跨國企業的縮減運作規模亦不一定可以降低平均營運成本，這是市場運作的最基本知識，也否定了企業可以無限擴張操控市場的謬論 [註8] 。建基於對市場的錯誤理解之上，反壟斷法又如何能夠真正促進市場運作呢？諮詢文件第三條主要問題著眼「應否規管市場結構事宜」，雖然至今為止仍然堅持政府所主張之競爭法只會針對干預市場行為，暫時不會介入對市場結構作出干預，可是根據諮詢文件第60至61段就監管併購提出的論述，政府要監管市場結構，只不過是時間上的問題，而非原則上的考慮。
26. 毫無疑問，大企業的確令有其競爭優勢。從消費者的立場來看，規模龐大的營商者可以為消費者帶來各種附帶的利益，例如研究開發、廣告以及改善運營效率等有效策略，在取得市場支配能力的同時，也給消費者提供了額外的價值，例如更多的資訊和娛樂，除此之外，大企業亦有更大的能力去參與福利事業及其他有利整體社會的增益。
27. 雖然說大企業有規模上的優勢，可是這並不代表中小企在競爭環境之中完全沒有生存空間。制度經濟學宗師高斯早在1937年便指出，企業只不過是將市場上分散的運作集合到同一機構中，可是當集中管理的成本過高的時候，企業就會寧願選擇直接向外採購這些產品及服務，以現外的管理術語來說就是工序外判。在資訊科技的發展下，外判和專門分工的現象越來越大行其道，亦為中小企提供了大量商機，所以就算表面上在消費市場大企業的佔有率比較高，從整個價值鏈 (Value-chain) 上其實是有賴以眾多不同規模的企業，透過市場運作來維繫，最終為消費者提供不同的產品，也為人民提供就業機會。明白到這一點，就會知道公平競爭法其實只偏面地看市場最表面的一層，與實際市場運作根本完全是兩回事。簡而言之，大企業的存在，其實也會為中小企提供新的商機，以立法手段打擊大企業，亦等同於大擊整個經濟的價值鏈。
28. 大企業和中小企的關係，乃整個競爭法的背後核心思想之一，若只膚淺地將大企業和中小企看成簡單對立，實無異於馬克斯主義般將社會割裂成上中下階級的矛盾。事實上，觀乎整份諮詢文件，大企業和中小企都被有意無意間塑造成絕對的對立，例如諮詢文件第三章《規章大小》之小段文章，就過份地簡化了市場的界定，更以忽略了企業之間可以具備互利的關係，明顯反映競爭法倡議者對市場實質運作的認知極為貧乏。
29. 此外，諮詢文件第47段以及《釋除中小企的疑慮》的小段文章，提出各種「安撫」中小企的話，可以說是用心良苦。可惜，正如本第III章提出，香港市場界定存在一定困難，特別是高度獨特專業的服務行業，市場的界定可以非常狹窄，換言之，香港具市場支配地位的中小企數目絕對遠高於諮詢文件所聲稱之「罕見」(見諮詢文件第三章《規章大小》)。
V 競爭法的盲點
30. 市場的運作，原則上就是企業不斷嘗試建立市場；不同的企業或有競爭，或有合作地去不斷改變市場結構及環境。在過程中，企業所追求的，其實是對市場的支配能力。公共選擇學派宗師塔洛克 (Gordon Tullock) 亦早於1967年提出，對支配市場能力的追求本身就是一個競爭的過程 [註9] 。
31. 理論上企業都會透過不同的支配市場能力來獲取高於行業正常水準的盈利率。但是另一方面，高於行業正常水準的盈利會吸引新投資者和改革創新，一方面令成本上升同時亦對價格造成壓力，所以透過支配市場行所獲得的額外盈利為很難一直持續下去。
32. 另一方面，在市場的實際營運中，對消費者來說最直接者的利益不外乎價格、質量和選擇，而某些旨在建立和維持市場勢力的行爲，目的就是不斷改進企業此三方面的表現，所以企業追求市場支配能力，並非必與消費者利益對立。
33. 不過，香港的競爭法倡議者，特別強調要立例禁止企業透過市場支配力量的行為。諮詢文件第四條主要問題(第63至73段)，當中所列出的市場行為，例如行業性的價格協議 (Price Agreement) 及搭售 (Bundling) 等，並不一定會削弱市場競爭，更不一定會損害消費者利益
34. 仔細研究這些有關價格操控及捆綁銷售的指控，不難發覺當中對市場支配力量既沒有清晰界定，亦沒有考慮到以明文界定可謂的合適的行動，等同以法例來取代市場競爭的過程，將法院變成計劃經濟的工具。
35. 況且，競爭法倡議者更忽略了，他們倡議禁制的所謂反競爭行為，例如行業性的價格協議、搭售、市場劃分 (Market Sharing) 及聯合對抗 (Business Alliance) ，不少是現存的中小企面對大企業競爭的相應安排，也是促進不同資本規模的企業互相競爭的方法。原則上，競爭法的訂立只會就企業行為作出界定，換言之，競爭法的存在可能適得其反，壓抑了部份市場的競爭性。相反，若訂立之競爭法包含大多豁免，或將有關的行為定義得過份仔細，則有關法例將變得形同虛設。
36. 就單以零售價格協定 (Retail Price Agreement) 而言，雖然諮詢文件(第63至64段及69至72段)的論述中附以「沒有現成替代品的產品或服務」作為建議規管的條件，但沒有清晰交代如何在立法中確保有關行為不會被納入「行業性的價格協議」之規管範疇，更未有就何謂「沒有現成替代品的產品或服務」提出明確定義。事實上，根據外國的競爭法經驗，零售價格協定是眾多競爭法案件最常見的一種，因零售價格協定而衍生出有關的聯合對抗及市場劃分，亦是競爭法中最常見的案件種類。諮詢文件究竟是否未能了解有關市場之行為及運作，故忽略了有關的討論，還是根本無法就有關行為及運作提出清晰的界定呢？
37. 當然，競爭法倡議者會指出，在完善的反壟斷法的框架內，除了要證明營商者擁有高度有系統的市場支配能力，最重要的是證明有關營商者支配市場的能力是出於某種目的而被誤用，而且造成實質減損競爭的局面，從而界定出何等競爭行為可被歸納於「可接受行為」。可惜，透過司法程序去界定何謂「可接受行為」往往造成極大的不確定性。世界各地的反壟斷案例在「可接受行為」的定義上充斥著矛盾，在某個市場能被接受的競爭行為，可能在其他市場遭到限制。由此觀之，競爭法所涉及的大多數領域，例如兼併、價格歧視、價格操控及搭售等，根本沒有可能一刀切以明文規定有效地加以限制。
38. 諮詢文件第74至77段的論述，亦支持以上觀點；可是有關文件得出不合邏輯的結論，提出以不斷修訂的行政指引來取代普通法傳統中慣用的先例原則 (Doctrine of Precedent)，充分反映了所謂的競爭法背後一套，其實是強行以行政機關意旨及政策不斷粗暴干預市場的思維。事實上，行政指引既沒有司法制度的獨立和嚴謹，而且由透明度有限的行政機關制定所謂的指引，既沒有適當的制衡；對缺乏資源進行遊說及公關工作的中小企，參與有關的工作尤其困難，亦難以確保得出來的指引能充分參考各行各業不同規模的企業獨有的考慮因素。 [有關執法及監管架構的詳細討論，見本文第VI章]
39. 根據諮詢文件第78至79段的論述，提出在判別若干行為是否屬於反競爭時，要加入「目的」及「效果」，表面上是避免令無辜的企業被屈，可是諮詢文件並未能清晰界定何謂反競爭的「目的」及「效果」。正如前文所指，市場上絕大多數的行為本質上都是以追求一定的市場支配力為依歸，則按照諮詢文件的推論，要證明企業有反競爭的「目的」及「效果」的材料實在俯拾皆是，故此有關「目的」及「效果」的論述實屬多此一舉。
40. 諮詢文件第82至84段就有關豁免的論述，更反映了競爭法矛盾之處。一方面，官方在不同場合中已經表明，現階段的競爭法不應該被視為規管企業規模和市場佔有率的政策，而有關的條例旨在針對部份所謂的反競爭行為；另一方面，諮詢文件暗示將會容許部份企業繼續進行所謂的反競爭行為，諮詢文件亦未有清楚表明究竟如何釐定及量度若干行為產生的反競爭效果及經濟效益。事實上，前文已經指出，有關的釐定及量度技術上根本不可行，除非在下一階段提出立法建議的行政機關能就有關問題下清楚定義，否則有關討論亦屬多此一舉。
41. 加拿大作家 Paterson 曾經對反壟斷法作出以下精采的描述，可以最恰當地作為本章結語︰
反壟斷法是世上獨有的畸形法例，因為沒有人知道究竟它最終要抑止的是甚麼行為 [註10] 。
VI 競爭法的執法︰公義及公正成疑
42. 究竟行政手段是否可以用來作為促進競爭？要回答這個問題，首先就必須明白現代政府行政機關的制度上的特點，否則根本無法以持平客觀的眼光去看待公平競爭法執行機構。
43. 以官僚一詞來形容政府行政機構，最早見於法國大革命之後的歐洲，泛指所有以規章為本的公家職位。甚至在法國大革命之前，格金公爵 (Baron de Grimm) 已經提出︰
我們對規管是如此著迷，可惜我們那些只懂不斷提出要求的統治者卻拒絕明白，一國之中其實有數之不清的事情就算政府也鞭長莫及 [註11] 。
法國的法律精神即是官僚，就像哥尼爾 (Jean Claude Marie Vincent de Gournay)一直以來所批評的︰
政府機構中無論是文員、書記、督察以致監理人，都不是為了公眾利益；反之，公眾利益這個概念似是為了肯定這些職位的存在價值而被建構出來 [註12] 。
44. 對現代官僚真正深入研究的，要算到了十九世紀末的社會學家韋伯 (Max Weber) ，而他認為官僚制度是法治文化之下的一種產品，其運作是建立於一套清晰的明文規定，亦極力避免個人情緒及認真影響制度的一貫性。韋伯更指出，當官僚制度要來處理個別特殊的事件時，其實官僚制度是極度缺乏效率。眾所周知，公平競爭法牽涉最多的個別特殊情況，所以要靠官僚去處理競爭法，存在著制度系統上的問題。此外，官僚亦經常將行政手段的執行放在極重要的位置，就算跟有關的政策完全無關的事情，只要能夠符合有關行政手段的執行條件，官僚都傾向予以執行，甚至乎借機去試探擴張其行政管轄的範圍。
45. 將社會學及政治學對官僚的論說，套入分析競爭法官僚行為，結論又是甚麼呢？舒格 (William Shughart) 對美國負責執行反壟斷法的聯邦貿易委員會 (Federal Trade Commission) 的研究指出，官僚經常重覆地對同一個行業，甚至乎是同一個集團的企業進行檢控。舒格提出一個疑問︰官僚有沒有可能為了滿足部門的工作指標，為了爭取更多的部門資源，繼而盲目提出檢控呢？[註13] 另外研究亦發現，聯邦貿易委員會的主控官為了盡快得到訴訟的經驗，會挑選些比較短及簡單的案件來起訴。
46. 在民粹政治壓力及本土工業的既得利益影響下，歐盟亦經常以競爭法藉口，作為另類的保護主義工具；當地的本土企業更透過政治及輿論壓力，來令到有關競爭法機關為它們作出訴訟，結果連有關的法律費用都省下。
47. 另外，所謂的競爭法其實普遍地被私人企業廣泛地用作打擊對手的工具。1960年，每四宗反壟斷案件，便有三宗是由私人企業所提出控告。到了1981年，每 35宗反壟斷案件，才有一宗是由政府司法部提出檢控。在私人企業提出控告的案件中，有36%是由競爭對手提出，27%是由代理分銷商提出，只有不足8%是由消費者所提出。近年來的競爭法案件中，企業已經開始以在不同市場，以提出訴作為一種打擊對手的策略。倘若香港立法反壟斷，難免引起部份以訴訟打擊對手的企業，積極進行遊說及公關工作，令市場變得更政治化，引入政治因素及行政干預，破壞香港自由市場競爭的先決條件。
48. 實際上，既沒有人可以保證，官僚問題不會加重營商成本，令資本規模較小的企業更難生存；更沒有人可以保證有關成本會否轉嫁到消費者的支出上。執行上，香港的本地企業亦可能以反壟斷法作為另類的保護主義工具，打擊更具創意及資金規模但缺乏政治影響力的外國企業，進入香港市場與本土財團競爭。此外，競爭法案件的檢控受極易被政治氣氛左右，結果不但可能令香港的營商環境政治化，若香港成立類似的執法機關；而且在缺乏有效的民主監察機制出現之前，沒有人可以保證，競爭法執法機關不會變成行政主導下，濫用為箝制商界進行政治活動的威脅工具。
49. 諮詢文件第93至101段就有關規管架構的論述，提出了三種方案。方案一(第93至96段)建議由單一機構負責調查及審裁，原則上所有大權集於一身的競爭法執法機構，無論有幾多重的上訴機制和監督委員會，理論上已經違反了香港一直奉行的普通法中司法獨立及司法行政分家的傳統。
50. 由於就競爭法的特別感敏性及高度干預特質，制度上必須對負責競爭法調查的行政機關，有恰當的制約。原則上方案二及方案三，均比方案一更可取。不過，方案二及方案三均難免令企業涉及到更複雜的司法程序之，可是這亦是落實競爭法必不可少的成本，若簡單為了成本問題而犧牲制度的透明度及制約，最終只會得不償失。所有支持定立競爭法者，必須反思此重大議題。
51. 另外，諮詢文件第108至110段就有關規管機構處理投訴的論述，未能清晰闡明何謂合理理由懷疑違規的條件。規管機構處理投訴的手段及規章，是整個競爭法究竟會否擾民的取決因素；而且缺乏明確的指引及高透明度的運作，則容易陷入黑箱作業的情況，外界亦不知道究竟所謂的規管機構會否變成上述的政治化官僚。相反，若透明度太高，除了對被指摘的企業不公，亦違反了保護私營企業的資料保密原則。事實上，如此種種的兩難局面，只反映了競爭法根本的矛盾及實際上的不可行。
52. 諮詢文件第17及18條主要問題，更反映了競爭法建議的集權主張。在所謂「停止及制止」令的論述上(第125至126段)，諮詢文件指檢討委員會主張由授權規管機構自行發出有關命令更為有效，並指向法庭取得命令需時並可能造成延誤，明顯是傾向所謂方案一的集中由單大機構，擁有調查、審判及懲罰的權力；所謂的和解程序，用意是繞過司法程序，不過在實際運作上，諮詢文件並未能提出究竟有何權力制衡及上訴的機制，亦未清楚指出究竟在甚麼環境及條件下，方會啟動有關的和解機制。
VII 結論︰競爭法不是答案
53. 自由市場經濟的鼻祖阿當史密斯在《原富論》中提出：
同行對手就算消遣娛樂，亦鮮有同桌而坐，可是當他們聚首一堂，所談的總離不開合謀壟斷提價。
這一句經常被斷章取義地用來支持所謂的反壟斷法，故意被人遺留的是接著的下一句：
「可是，世間上實在沒有可行及合符自由公義原則的法律可以阻止這樣的協定。」[註15]
54. 經歷過八十年代的轉型，九十年代瘋狂的動盪，回歸之後的艱難重重，五十至七十年代成長的香港人，沒有幾個會想像得到他們長大成人之後的香港會是這樣。另一邊廂，香港政府雖然一直根財團有一定的關係，但經歷過八九十年代的權力再分配，本地華商分別佔據了社會經濟上最重要位置，對政府亦有根深柢固的影響，所以不難想像普羅大眾對這樣的關係感到不滿，這亦是政客在香港推銷反競爭法的民粹盤算。
55. 另一方面，在香港推動反壟斷法的政客，認為其他國家如新加坡等也提出了訂立反壟斷法，所以香港應該立即仿傚。眾所周知，新加坡是一個極權主義的家長式社會，他們訂立的反壟斷法，將括免政府擁有控制的事業。換言之擁有反壟斷法的新加坡政府，將會有獨家權利去壟斷市場。正如阿當史密斯所預言，有關的法例並沒有真正保障到消費者的權益，只會破壞自由公義，新加坡的例子亦正好證實了這一點。
56. 民間企業取得市場佔有率作為合法的競爭行為目標，實在無可厚非。在香港開放的市場，支配市場行為是極其難以達到的，更不要說要維持佔有率了。企業高於行業正常水準的盈利，除非是在政府的特別保障下存續，否則在正常市場競爭環境中，根本容不下這種企業。通常以法律條文建立的商業壁壘，才是導致市場運作缺乏競爭性的主因。
57. 毫無疑問，香港有不少的行業被嚴重壟斷，最佳的例子有：香港交易所壟斷了公開集資、股票上市及買賣、鐵路公司因政府鐵路優先政策對某些地區的壟斷、政府規劃下以行政手段對不同種類交通工具進行市場配給、電力公司的壟斷及市場配給、政府直接或間接對供水、教育、醫療及房屋的壟斷及濫用支配地位行為等等。諮詢文件 (附件B) 提及競諮會所收到的投訴中，有21宗乃針對「政府不公平或限制性的做法」所提出，佔了所有投訴數目之三分一，亦是眾多投訴種類之最。反映了政府根本不是出於對競爭的堅持和信念而提出所謂的競爭法，事實亦反映了政府在競爭問題上存在多種標準，一方面以發牌及監管人為地造成壟斷及反競爭的局面，要真正促進市場競爭性，正途是徹底檢討現時有那些行業因為政策傾斜而出現人為壟斷及系統性反競爭行為，妄想以競爭法來促進市場者，根本是本末倒置。
58. 另一方面以一刀切手段訂立的競爭法，變相令過去不受干預的行業和企業統統盡收於競爭法執法機關之下，而且對將會被監管限制的行為定義卻含糊不清，結果沒有人知道，究竟在甚麼環境進行甚麼行為最終會得究。說競爭法是「自由市場的廿三條立法」，實在非常恰當。
59. 香港獨特的開放市場，創造出世界上最具競爭性的市場之一。無論何時，全球貨物、服務和資本市場都能為香港市場帶來新的競爭者。各來監管機構不會帶來競爭性的市場，只有營商者才會推動競爭。只要香港仍然是自由開放，我們的市場會一直保持競爭性。這是支持在反壟斷法方面採用積極不干預的最基本理據，亦是其他地方應該進行改革的方向。以司法程序干預是市場亦會導致巨大的危害。競爭法的必要性既備受強烈質疑，其實香港應該引領全世界的思考應採取的改革方向，一方向打破政策的壟斷，另一方面拒絕訂立所謂的競爭法。
60. 綜合以上論點，獅子山學會反對訂立諮詢文件所建議之競爭法。
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註釋︰
[1] 表面上「反壟斷法」和「公平競爭法」似是同義詞，但在實際反壟斷法的精神是直接地將一系列壟斷和惡意抑壓競爭的行為定為非法，並加以制裁，而有關法例原則上是以保障消費者權益為大前提，這亦是美國反壟斷法 R. J. Bork 所主張的定義；「競爭法」的理念則滲透了更濃厚的政治因素，特別是均等原則，總而言之就是有關行政官僚以及政客認為是「鋤強扶弱」的行動都可能被套入公平競爭法的框架之裡，所以亦更具干預性，對自由市場和社會的運作扭曲亦更大。
從種種客觀證據看來，香港社會及政治人物並非抗拒壟斷企業，特別是由政府行政主導政策下衍生的行業性壟斷，例如鐵路、交易所以及專營權保障之兩電及三間巴士公司等。事實上，公平競爭法倡導者一向攻訐個別與市民生活關係比較密切的行業，例如超級市場，可是除了一些片面且引導性的民意調查，公平競爭法者倡議者未有提出嚴謹的理據，去證實這些市場被壟斷且損害了消費者權益，亦從來沒有提出建議針對明顯出現政策保障下的寡頭壟斷。
[2] 無論是政府抑或倡議訂立競爭法的政黨及民間組織，均慣以九十年代電訊業開放後的結果，以及現今電訊管理局的發牌條件中包括的促進競爭規條，作為支持在香港訂立跨行業競爭法的理由。可惜，這種過份簡化的論說，不但避談當年電訊業一家壟斷獨大，始作俑者乃前殖民政府的保護政策，而日後打破壟斷(特別是長途電話業務)，是民間企業於當時法律規管的灰色地帶突破出來，並非全是官僚人為地引入的競爭。事實上，現在電訊業的所謂競爭規條，亦成為同業牽制對手的工具，對真正促進市場競爭的成效存疑。再者，現在香港遲遲未有出現WiMax等成熟的電訊技術，也是由於過時的保護政策。
最後，電訊業(及廣播業)的競爭規條，乃發牌條件的一部份。若根據競爭法倡議者的論述，即競爭法等同一次性要求全港所有企業也要像受發牌監管行業般被高度干預。究竟下一步會否是利潤管制及其他種種營運上的要求呢？
[3] DiLorenzo, Thomas J. The Origins of Antitrust - Rhetoric vs. Reality, Regulation Magazine Vol. 12 No. 3, Cato Institute
[4] 原文︰The world of antitrust is reminiscent of Alice's Wonderland: everything seemingly is, yet apparently isn't simultaneous. It is a world in which competition is lauded as the basic axiom and guiding principle, yet 'too much' competition is condemned as 'cutthroat.' It is a world in which actions designed to limit competition are branded as criminal when taken by businessmen, yet praised as 'enlightened' when initiated by the government. It is a world in which the law is so vague that businessmen have no way of knowing whether specific actions will be declared illegal until they hear the judge's verdict-after the fact. – Alan Greenspan, Presentation, Antitrust Seminar of the National Association of Business Economist in Cleveland on September 25th, 1961.
[5] 經濟學者在1920年代才發展出今天所謂的「完全競爭性市場模式」(Perfect Competition)，亦將競爭狹義地定義為「極多企業在相同環境條件下，向無窮無盡數目的顧客提供產品或服務」。1974年諾貝爾經濟學獎得主海耶克便指出，在這樣的世界跟本不可能存在任何形式的正常市場競爭，而且從博弈論的推論亦指出，理論只有多過一個市場參與者，已經有可以有等同完全競爭性市場模式的結果。
[6] Baumol, W. 1982, "Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure", American Economic Review, March.
[7] Baumol, W., Panzar, J. and Willig, R. 1982, Contestable Markets and The Theory of Industry Structure, New York: Harcourt Brace.
[8] Coase. R. (1988), The Firm, the Market and the Law, Chicago University Press.
[9] Tullock. G. (1967), "Welfare Costs of Tariffs, Monopolies and Theft", Western Economic Journal. Vol. 5. No. 3. P. 224-32.
[10] 原文︰"As freak legislation, the antitrust laws stand alone. Nobody knows what it is they forbid." Paterson, Isabel (1943) The God of the Machine.
[11] 原文︰ "We are obsessed by the idea of regulation, and our Masters of Requests refuse to understand that there is an infinity of things in a great state with which a government should not concern itself."
[12] 原文︰ "The real spirit of the laws in France is that bureaucracy of which the late Monsieur de Gournay used to complain so greatly; here the offices, clerks, secretaries, inspectors and intendants are not appointed to benefit the public interest, indeed the public interest appears to have been established so that offices might exist."
[13] Faith, Leavens, and Tollison. 1982. "Antitrust Pork Barrel." Journal of Law and Economics 12 (April 1969): 43-78
[14] Weingast and Moran. 1983. "Bureaucratic Discretion or Congressional Control: Regulatory Policymaking by the Federal Trade Commission." Journal of Political Economy 91 (October 1983): 765 – 800
[15] 原文︰ "People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices. It is impossible indeed to prevent such meetings, by any law which either could be executed, or would be consistent with liberty and justice. But though the law cannot hinder people of the same trade from sometimes assembling together, it ought to do nothing to facilitate such assemblies; much less to render them necessary."
有關經濟發展及勞工局《香港競爭政策未來路向》諮詢文件
The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why it Matters
Winter, 1994
77 Marq. L. Rev. 265
Author
Edwin J. Hughes *
Excerpt
I. Introduction
Antitrust law is out of whack. Like other areas of the law, the doctrines of antitrust have historically reflected a tension between claims of allegedly wronged individuals and broader societal interests. On the one hand, antitrust plaintiffs invoke the law to remedy what they assert to be various forms of damaging and unfair competition. The interest in redressing particular acts of wrongdoing is referred to here as the left side of antitrust law. On the other hand, the principles of antitrust law are also designed to promote a market structure conducive to the efficient allocation of resources. This concern for efficiency is referred to here as the right side of the law.
The tension between concern for the victims of unfair business tactics and deference toward the type of vigorous competition that is the hallmark of an efficient market kept antitrust law on a roughly forward course for many years. But over the past fifteen years or so, an exclusive concern for economic efficiency has caused the law to tilt perilously to the right. Many courts have jettisoned concern for the individual competitor as an appropriate consideration of antitrust. As a result, unrestrained deference to a robust and free-swinging competitive process has come to dominate antitrust analysis and to doom most antitrust claims.
Plaintiffs, to their regret, have recently found many new ways to lose an antitrust case. For example, a discounting retailer challenging a termination can show that its supplier simply caved-in to ...
http://epublications.marquette.edu/mulr/vol77/iss2/3/
Competition law is still at least three years away
南華早報
EDT2 | EDT | By Tanna Chong and Dennis Eng 2010-11-22
The long-awaited competition law is not expected to take full effect until 2014 at the earliest, Undersecretary for Commerce and Economic Development Greg So Kam-leung says.
Before that a string of procedures needs to be completed, including establishing a commission to investigate anti-competitive activities and a tribunal to act on the commission's findings, and drawing up guidelines on how the law should operate.
Despite worries from business, the bill has general support. It is expected to be passed by the Legislative Council before July 2012.
So said a phased approach would be adopted to get the law working.
"The first phase is primarily about building the institutional framework. We envisage that the first phase will take a year or more to implement subject to progress of the setting up of the commission and the tribunal as well as their respective work on the preparation for the various guidelines and court rules."
A competition commission would be set up to investigate anti-competitive conduct and a competition tribunal with jurisdiction to hear and determine applications filed by the commission.
In the second phase, guidelines will be established, after a consultation. "This will pave the way for decisions on what can and cannot be done and exceptions and exclusions on business agreements under a competition law," So said. He said other countries' guidelines would be consulted.
The final phase will see the new bodies delivering judgments and imposing penalties. Some business leaders and legislators are worried about "steep and unreasonable" penalties, but So said the proposed maximum - 10 per cent of the global turnover of the business unit in the year of contravention - was in line with international standards.
"Penalties rarely reach 10 per cent in the European Union, for example," he said. "For a fine to have any deterrent effect on businesses at all, the court must be free to hand down an appropriate amount."
Multinational corporations were accustomed to this approach, he added. The bill would tackle two major types of anti-competitive behaviour. The first rule covers practices including price-fixing and market-sharing. The second combats abuse of market power, such as predatory behaviour by competitors.
So said that while penalties would be imposed only on the business unit breaching the law, the court would be looking at the involvement of a parent company in the anti-competitive conduct in question, including whether the parent company had sufficient control over subsidiaries.
Other than public enforcement through the tribunal, alternatives would exist to resolve small-scale contraventions.
Individuals could make commitments to the commission to stop anti-competitive conduct. The commission may issue an infringement notice before a case is brought.
Highlighting worries expressed by small and medium enterprises, So said de minimis approach and other measures, including allowing a transitional period for businesses to make necessary adjustments, would provide protection. People with experience of small and medium enterprises would also be appointed as commission members.
Some companies fear the complaints mechanism could be abused, but the commission will be able to refuse to investigate complaints it considers trivial, misconceived or lacking in substance. So said the new law would not apply retrospectively.
As with the introduction of other new laws, observers expect the first few cases after the bill has come into effect to have a substantial impact.
So said it "would be a great pity" if the business sector hindered the progress of the bill.
"The bill will bring economic benefits to consumers and the business sector in the long run by preserving the competitive nature of our economy," he said.
"This bill has been prepared with the benefits of the implementation experiences of other competition law jurisdictions. We believe that it presents good and balanced measures while catering to the environment in Hong Kong."
The Legco bills committee has scheduled 37 meetings for scrutiny of the terms. Committee chairman Andrew Leung Kwan-yuen said extra meetings would be inserted during the Legco's summer recess next July if progress was too slow.
競爭法對貿發局業務的啟示
P38 | 專家之言 | By 羅祥國 2010-11-22
貿易發展局是香港非常重要的基礎建設之一，多年對促進香港經濟貿易貢獻非常重大，尤其是對中小企業的長期支援。但是，貿發局的成功，其所經營的一些業務卻不時受到業界的質疑（尤其是貿易展覽和出版業務），認為貿發局是利用納稅人的資助，與民爭利，不利私營企業的發展。
在引入競爭法的過程中，已有一些展覽業者指貿發局壟斷香港展覽市場，並認為局方不應舉辦新的貿易展覽，甚至應該分階段撤出這市場。在競爭法下，政府如何平衡一方面是促進貿發局已建立國際聲譽的優良服務，又如何推動私營展覽業在公平的環境下持續發展？
肩負公眾利益責任
這裏先簡單介紹貿易展覽業是怎樣的市場結構？根據香港中文大學商學院去年一項研究結果顯示：一、貿易展覽業對香港經濟的貢獻約2%，近年增長快速；二、近年市場上成立了更多新公司，由2004 年的11間，增至2008 年的30 間，其中不少是海外企業，這證明市場有開放經營的環境；三、貿發局在安排貿易展覽的市場佔有率，近年有所下降，約由幾年前的60%，下降至45%；而第二位的私營企業則約佔15%；四、香港有兩大展覽場地，灣仔會展中心是由貿發局擁有，並委托了一間私管公司管理，這是傳統而非常便利的設施，較新會展面積略少一些；五、貿發局同時擁有灣仔的會展中心，這是垂直的市場結構，在安排會展時間上，或有絕對優先的選擇；貿發局有超過90%的展覽活動都在灣仔會展中心舉行。
這「優先」的關係，加上貿發局在會展業收費上，可能有補貼中小企的政策，這是否已構成貿發局違反了競爭法內「禁止濫用支配優勢」的條文？對其他業者構成不公平的競爭？
就這複雜的問題，讓筆者先介紹三個在執行競爭法時有關的重要概念。
一、貿發局現在經營的貿易展覽業務，是否完全合乎和承擔了由政府在法律下所委托的「公眾利益」（public interest） 服務？或是貿發局在發展的過程中，已超越有關法律的條文和精神，因而應該部份或全面撤出該市場？
二、香港擁有位置適中的優良展覽場地，是成功發展展覽業務的主要因素之一。灣仔會展中心是否符合「必須設施」（essentialfacility）的定義，因而須要開放給所有業者，公平地選擇使用？如果貿發局每年都佔用了灣仔會展中心的「黃金擋期」，貿發局和灣仔會展中心是否涉及「拒絕供應」（refusal to supply）「必須設施」給其他業者的經營手法？
三、貿發局在爭取會展業務時，有沒有採取「掠奪性價格」（predatory pric ing）以打擊其他業者？
以下筆者會引用幾個歐盟的案例，作為参考。
歐盟競爭委員會和法院對競爭法的適用範圍是採取非常開放的態度，其對「企業」（undertakings）的定義，是包括所有經營一些商業活動（commercial activ ity）的業務實體，就算這些商業活動並非以謀利為目的。因此，所有政府和半政府機構都包括在競爭法監管之下；就此，競爭委員會曾對同樣涉及為政府提供醫療服務的兩個案例（FENIN及AOK）進行調查，法院最終裁决兩者都承擔了獨特的社會政策目標，這並非商業行為，因此並不符合「企業」的定義，而有關的投訴亦不成立。
但在2002 年，西班牙一間經營報紙及雜誌郵遞的公司（Asempre）向歐盟投訴Correos（以前是政府的郵遞專營部門） 「濫用支配優勢」。Correos 的經營手法是：如果一間企業簽約把所有的郵遞服務給予Correos，則會提供較大的折扣收費。這折扣收費是把專利和開放的郵遞服務都綜合在內，使參予開放郵遞服務的其他私營企業面對不公平的競爭，不能爭取到大企業的業務。這投訴經調查是成立的。
從這幾個案例作出推斷，貿發局現在的貿易展覽業務是具有一定「公眾利益」的商業活動，其在市場中亦有支配力量，特別在使用灣仔的會展中心方面；因此，有些業者對貿發局的經營手法可能感到不安是合理的疑慮。
會展是否屬「必須設施」？
進一步說，灣仔會展中心是否合乎「必須設施」的定義，因而須要與其他業者公平地分享？
這也是重要的考慮。歐盟已有很多案例（ 包括London-European/Sabena, Bri tish Midland/Aer Lingus,Holyhead-Sealink/B&I 等），法庭裁決市場內的主要經營者，有責任開放其擁有的「必須設施」給其他業者使用（兩間航空公司的案例都是涉及電腦訂票系統）以促進行業競爭；而「拒絕供應」則被裁决為「濫用支配優勢」的行為。
如果私營企業都面對這樣的裁决，灣仔會展中心是港人共有的資產，其肩負的社會責任就更明顯。由此類推，貿發局擁有的客戶和中小企資料庫，也可能合乎「必須設施」的定義，須與業界分享。
最後， 「掠奪性價格」是以減價打擊競爭對手的策略，是明顯「濫用支配優勢」的行為；但要對成本準確計算，是非常困難的。
雖然歐盟亦有很多案例（ 包括AKZO, Tetra Pak II,Irish Sugar等），但如何計算「掠奪性價格」和相關的成本，仍有很大爭議。
競爭法的有效實施，人民和企業能看到其公平性至為關鍵；如果條例開始時，已把所有法定機構都豁免於外，很多人都會質疑因而削弱該法例的公信力。法定機構所提供的服務哪些可以豁免，應該由未來成立的競爭委員會和法庭來決定。
「貿發局的貿易展覽業務」是非常具代表性的個案，在競爭法執行後，如果業者有足夠證據對貿發局「濫用支配優勢」作出正式投訴，無論投訴結果成立或不成立？裁决對所有兼營商業服務的半政府機構，例如生產力促進局、醫管局、按揭證券公司、地鐵等的業務範圍和經營手法，一定有重大的啟示。
作者為香港中文大學亞太研究所經濟政策研究計劃主任、消費者委員會之競爭政策委員會委員。
羅祥國
指商界誤導中小企 消委講座撐競爭法
明報
A08 | 港聞 | 特稿 2010-11-22
爭議多年的《競爭法》終進入審議階段，社會仍見分歧。負責推廣草案的商務及經濟發展局副局長蘇錦樑，早前首次出席立法會會議更慘遭議員狠批不懂經濟。多年來力倡公平競爭的消費者委員會，決定出招救亡，轄下的競爭政策研究小組主席鄭建韓反駁商界，指「一人一句」發出的信息誤導中小企。消委會已成立小組，主動向中小企及政黨解釋條例內容。
鄭建韓接受訪問時坦言，《競爭法》立法阻力主要來自商界， 「一些議員代表商界利益，任你怎樣解釋都不會聽……議員（對蘇錦樑）的批評未免刻薄，反映立會反對聲音很大」。為此，消委會競爭政策研究小組將與法律小組合作，主動為中小企代表團體舉辦座談會，同時接觸各政黨，闡釋《競爭法》「以正視聽」。
他說，近期不少商界人士指《競爭法》不利中小企，甚至打擊它們的生存空間，當中有不少誤導成分。他反駁，《競爭法》的第一行為守則是針對商戶透過協議妨礙競爭，如違標、合謀定價等嚴重反競爭行為，故任何人亦不應觸犯；但第二行為守則是針對濫用相當程度的市場權勢進行反競爭行為，假設有中小企作綑綁式銷售，但其市場份額未有足夠力量影響市場，亦不會干犯法例。
法例打大鱷有利中小企
他以1990 年代柯達公司綑綁式銷售影印機零件一案為例，當時柯達要求消費者在購買柯達影印機時，需要附帶購買維修及保養服務，令獨立維修公司不能進入柯達影印機的第二維修服務市場，套用在目前的條例草案，此舉就違反了第二行為守則。
他補充，已訂立《競爭法》的國家多由中小企推動立法，究其原因，正是法例能「打大鱷」，有助中小企營商之餘亦對消費者有利，因為「只要捉到一個合謀定價，（貨物）價錢都會回落啦」。明報記者陳雪玲
周浩鼎：把握本地競爭法立法機遇
2010-11-21 星島日報
立法會剛開始審議競爭條例草案。會議中多位議員就幾個個別範圍提出質詢，有些甚至藉質詢機會順帶質疑政府當局官員對經濟理論的認識不足。據報章報道，議員主要針對相關企業如被正式裁定違反條例，可被判繳付高額罰款，而最高可達該企業全球的總營業額的一成。
其實議員們稍安勿躁，最高罰款訂為相關企業全球的總營業額一成是有先例可尋。英國的OfficeofFairTrading便正正訂下了上述最高罰款準則。最高罰款額主要是帶來一些阻嚇作用，如定得偏低，法例便儼如紙老虎，形同虛設。事實上，這個是「最高」的罰款上限，法庭未必要每次皆把罰款推到上限。更何況，以英國OfficeofFairTrading為例，她在擬定罰款時，會按照一套指引及機制 (CompetitionAct1998Section38)首先會訂好罰款的起點，通常起點都是根據過去的財政年度相關企業的相關違反競爭法產品或業務帶來的營業額而定。然後她再考慮其他因素而對罰款作調整(adjustment)，這些因素包括企業持續違規的時間，是否接受當局調查後還持續違規等。
顯然，對於罰款額的裁決，在法例通過初期我們也有海外經驗作參考，在香港採用普通法司法制度按照判例裁決的精神，相信在擬定罰款額方面絕對不會胡來。
另外一點是議員們擔心競爭法例立法後影響中小型企業。我相信政府當局實有必要向公眾解釋法例中針對的對象。簡而言之，競爭法適用於市場中有一定程度的佔有率從而有能力左右市場運作危害競爭的企業。又以英國為例，當局在裁定企業是否有違反其競爭法例第二章(ChapterII，CompetitionAct1998)，即有否濫用其市場優勢(Abuseofdominantposition)時，首先要考慮該企業是否真有市場優勢，而單是擁有市場優勢並不足以構成罪行，還要考慮它是否有利用其優勢作違反競爭的行為，如操控價格、限制供應等。而在決定市場優勢是否存在時，參考歐洲法庭過往的判例，AKZOChemieBVvCommissionoftheEuropeanCommunities(CaseC-62-86)法庭在判詞中說明擁有五成相關市場佔有率可以構成市場優勢的存在。
保護中小企業利益
看罷以上的論述，議員們可以放心，中小企業，跟本地大財團相比，在佔有市場優勢方面根本不能同日而語。更何況擁有市場優勢本身不是違法行為，更重要的是閣下是否有藉優勢干預市場競爭。如果閣下奉公守法，又何須擔心競爭法的實施呢？競爭法的實施其實是保護中小企業避免大財團利用其優勢作種種反競爭行為而損害他們的利益。事實上，中小企業對競爭法的實施歡迎還來不及。那些口口聲聲代表中小企業發聲的功能組別議員聲嘶力竭地批評競爭法如何「不公平」，實教筆者摸不着頭腦。我還以為他們代表大財團發言。全世界已發展地區都早有一套完善競爭法例，香港起步遲，正因如此，我們更不應讓大財團或某些既得利益者企圖妨礙本地競爭法的立法進程。
周浩鼎青年民建聯主席
依據行爲準則 判定公平競爭 --訪浸會大學教授曾澍基
(中國評論，2008年7月)
香港跚跚來遲的公平競爭立法，經過過去兩年醞釀之後，終於出場進行諮詢。
本期我們訪問了在香港最早提出這問題，並且長期關注的曾澍基教授，解釋
公平競爭立法的背景和理念。
香港至今還沒有公平競爭法是説不過去的
劉迺強(劉)：香港爲甚麽要提出這麽一個公平競爭法。
曾澍基：其實這並不是香港本身獨特的問題，根據"聯合國貿易暨發展會
議"的統計，全球制定全面的競爭法的國家和地區，已經超過一百個。當然，
這種競爭法有很多不同的名稱，包括公平貿易法、公平交易法、公平競爭法，
也有簡單地就成爲競爭法；雖然名稱不同，但是都處理同樣的問題，目的在
於如何保障在一個經濟體系裏所有(而非個別)的行業都有足夠的競爭。就是要
保障消費者的權益，保障企業與企業之間能夠有真正公平的交易，而不會有
任何一個集團，利用所謂市場力量做出違反競爭、傷害對方、傷害消費者的
行爲，最後達到讓自己受益的目的。
從這個角度講，香港是很落後的。在亞洲區，日本、南韓早就有了公平
競爭法，臺灣在九十年代初有了這種競爭法，新加坡在二零零四年也有了，
但是現在香港還沒有制訂頒佈，這是無論如何説不過去的。全世界已經有這
麽多的國家制定了競爭法，而香港的貿易夥伴也好、競爭對手也好，都已經
有了，香港怎麽可以沒有呢？
從現象來看，香港的市場競爭環境已經受到幾種因素的影響。比如是香
港已經不再是六七十年代那樣，以中小企業爲主，已經出現了很多跨國經營
的大企業，這些大企業已經擁有很大的市場力量甚至是支配力量。這種現象
並不是今天才有，我們在八九十年代其實已經看到了勢頭。所以我在一九九
二年就在報紙寫文章說香港有需要訂立公平競爭法，當時臺灣剛剛實施了公
平交易法。
港英政府也並非對此一無所知，港督彭定康也委託消費者委員會針對個
別行業的競爭情況進行研究。消委會當時對七個行業的競爭情況進行了調
研，一九九六年提出了一個總的報告，提出香港應該有一部總的競爭法。那
一年我參加了消委會，對於提出制訂競爭法的倡議，我也有份參與。
就是説，早在回顧之前香港消委會已經提出了要制訂公平競爭法，但是
政府一直以來一點一點地往前走，在個別行業(廣播、電訊)引入一些競爭條
例，直到差不多十年的時間，曾蔭權於二零零五年的第一份施政報告中，才
說對制訂跨行業、全面的公平競爭法抱著開放的態度。二零零六年中，出了
一個委員會的相關檢討報告，政府從小步走了幾步快的。現在，就推出了“競
1爭法詳細建議” 的公開諮詢文件。應該說，背後已經是一份草擬了的法例。
對競爭環境的批評越來越強
沒有法例監管是弊病
劉：香港目前的競爭環境怎麽樣？
曾澍基：我經常講，一個競爭事務委員會，就好像一場足球賽裏邊的裁
判員，你能想像一場正式的現代足球比賽，是可以沒有球證的嗎？不可以想
像吧？可是當年我們年紀小，在街邊踢球的時候，是沒有球證的。
香港經濟在五六十年代的成長階段，就如同我們小時候在街邊踢球，沒
有裁判也沒有很大的關係。但是經過七十年代、八十年代香港經濟起飛的過
程，金融業迅速發展，很多企業已經發展成跨國經營。曾蔭權在他的施政報
告中也說香港一些企業已經變成了世界級的企業，外國來港屬全球500強的
集團亦很多。
經濟歷史有其發展過程，原本一些中小企業隨著時間的推移有可能變得
規模很大，成爲市場佔有率很高，具有較大的市場力量，甚至在某些範圍内
擁有了支配力量；有時即便不是一家公司，但是幾家公司加到一起就具備了
支配力量。其實政府都承認，可能會出現這麽一種情況。而從市民這部分來
看，埋怨現在已經很多。埋怨是多方面的，雖然有些未必準確，但是爲甚麽
我們在二十年前沒有聽到這麽多埋怨呢？
無論從普通常識的角度，還是從實際分析的角度，例如市場佔有率，還
有消委會接觸的很多個案，都牽涉可能有人濫用市場力量的情況。
由於香港沒有競爭法，沒有一個處理這類問題的競爭委員會，就永遠無
法知道濫用市場力量的真相。就如同以前沒有廉政公署的時候，雖然社會上
傳聞這個貪污、那個貪污，但是難以將確鑿的證據拿出來，除非碰巧在街邊
將收取賄賂者抓個正著。如果沒有法規，沒有一個負責調查的機構，沒有審
查權力，那些證據多是隱藏着，而不會攤在陽光之下。
消委會並不能處理這類問題，因爲就規定職能而言，消委會只集中保障
消費者的權益。但是尷尬的是，我們接到的很多投訴卻是公司與公司之間的
所謂不公平競爭的情況；嚴格上說，這並不直接涉及消費者，不屬消委會所
管轄的範圍。消委會並無這個方面的法律權力，那些公司願意與你合作還好，
不願意合作你也沒有甚麽辦法；即使給你一些資料，但是如果他們聲明那是
不可以公開的，就沒有多少效用。因爲通常我們對於不能公開的東西，就不
可以拿來作爲支持某些結論的論據。
與服務有關的非貿易部門
在香港容易出現不公平競爭
劉：現在要就公平競爭法進行立法了，那麽最主要的反對意見出於甚麽
理由呢？提出的法例涉及哪些方面呢？
曾澍基：雖然不是所有的論者都基於意識形態來對待這件事情，但不可
否認還是有不少人是就意識形態來發表看法。其中一些人認爲香港是市場經
濟，崇尚自由競爭，不需要公平競爭法。對於這種觀點，我覺得已經不需要
反駁了，以往太多的文章對這種觀點給出了答案。
另一類是基於對香港經濟的所謂瞭解，就是認爲香港是一個很自由開放
的經濟，且經常被列爲世界上最自由的經濟體系，政府向來都沒有甚麽干預，
等等。對於這一類的觀點，我認爲他們混淆了兩類自由的概念。第一就是市
場是不是對外開放，是不是對外自由？如果從這個方面看，香港是一個高度
開放的經濟體系，沒有外匯管制，任何資金都可以進入香港，政府的干預也
相對少。但是另一方面，如果講内部企業之間、特別是非貿易部門，包括房
地產的發展，還有電力、燃氣等公共事業，甚至批發零售，我們可以發現，
外國人是很難進入這些領域參與競爭的。香港有幾個重要的地產商，是外國
進來的呢？除非對一些技術含量很高的工程，如新機場、青馬大橋，本地地
產及建築商的能力的確達不到、即使想包辦都無法完成的工程。
對於那些内部的、不需要面對世界競爭的非貿易部門來説，特別是那些
與服務有關的，如果有某些企業經過一段歷史的過程，坐大之後，就有可能
出現違反競爭的情況出現。
我強調的是“有可能”，有人對此還不理解。當我們說要制定公平競爭法、
要成立公平競爭委員會的時候，並不針對特定企業，一個企業規模大也並不
意味著它就一定會違反公平競爭法。其實文件中講得很清楚，就是一定要根
據違反公平競爭的行爲及其出現的效果，來動用規則。
香港制訂公平競爭法
主要依據“行爲準則”
劉：如何判定違返公平競爭的行為？
曾澍基：一般的競爭法會從三個角度去看，第一就是看具體企業的表現，
比如你賺多少利潤；如果你利潤很高，市場佔有率又很高，這樣就不行了。
這叫做表現準則，但是這個準則基本上已經沒有多少人用了。因爲“大就是醜
惡，小就是美麗”，“賺大錢就有問題” 這類標準，是很膚淺的。
另一個就是結構準則，主要就是市場佔有率的問題。就是市場有幾個運
作者，如果最大的運作者的市場佔有率超過百分之七十，就已經是近乎壟斷
了。如果兩間公司的市場佔有率加起來超過百分之五十，就算是寡頭壟斷。
過，這個準則可以作為啟動調查指標，但不能作為最終的判定標準了，因
為兩家寡頭壟斷的企業現實上也或者會鬥得你死我活。
第三個準則是比較現代的，就是所謂的“行爲準則”。香港政府現在明確
表示，是要採用“行爲準則”。也許是晚有晚的好處，現在香港政府制訂的公
平競爭法諮詢文件，廣泛吸納世界各地好的經驗，將不好的撇除，應該說做
出的文件是不錯的。
對於制定公平競爭法，除了學界的爭議外，在業界的憂慮要分幾類。一
類是那些具有市場力量，但是並不知道自己是否在濫用市場力量的企業，他
們由於擔心，反對香港制定公平競爭法就是很自然的事。另外有些業界的觀
點，則是出於誤解，例如一些中小型企業，認爲公平競爭法包括一些定價、
違反公平競爭的協議等等，他們往往認爲不那麽做就無法生存，無法與大企
業競爭。其實世界各地的競爭法，都會照顧到這一塊。香港政府此次發出的
諮詢文件，就已經包括了這個方面的豁免。這種豁免，往往是爲了防止中小
企業被擁有市場力量的大型企業逐個擊破。
希望不要被立法會“淡化”
也不應該落後臺灣太久
劉：你如何評價這份諮詢文件？
曾澍基：雖然目前這份有關公平競爭法的諮詢文件，不能說完全令人滿
意，但是總體來説是不錯的。
當然，我還有一個憂慮，就是我不知道這份文件能不能在香港立法會通
過。因爲在立法會裏邊，所有的既得利益者都會通過議員的態度將他們的要
求表現出來。如果這裡減一點，哪裏減一點，將很多方面“淡化”，那麽這個
公平競爭法出爐之後所能夠發揮的效用，與現在這個文件所追求的目標，將
會是有所不同的。
我曾經對一些朋友講，臺灣從公開倡議到政府討論、草擬法律並通過，
是十年多一點的時間。如果從一九九六年我們開始討論香港需要制定公平競
爭法開始，已經有了超過十年的時間。我原先希望能夠在二零零六年前就見
到香港就公平競爭問題進行立法，不要比臺灣遲，但是現在今年已經是二零
零八年，我只能希望不會拖延太久，不要比臺灣推遲太多。
曾澍基簡介：
曾澍基爲香港浸會大學經濟系教授。他出生和受教育於香港，並持有英國
曼徹斯特大學經濟學碩士及博士學位；研究範圍包括貨幣局制度、過渡經濟
學與競爭政策。他的網頁爲 www.hkbu.edu.hk/~sktsang。
他九七年之前曾任港府新機場諮詢委員會委員、中國政府之港事顧問；
九七後曾任特區政府經濟諮詢委員會委員、外匯基金投資公司董事、電訊(競
爭條文)上訴委員會委員和消費者委員會委員；現時爲盈富基金督導委員會委
員以及特區政府外匯基金諮詢委員會轄下之貨幣發行委員會委員。
王岸然：豈可轉移視線否定競爭法
信報財經新聞
P22 | 時事評論 | By 王岸然 2010-11-17
大家很難理解，凡事都批評與挑剔政府的筆者會為政府護航。嚴格來說，今次也不是。
只是筆者也算是倡議香港要立「反壟斷」或「不公平競爭」的法例十多年，政府今天似乎已經有了清楚的立法意圖。不過，香港這個資本主義社會已經邪惡化，一直有大資本家的邪惡打手千方百計要破壞有關的立法；更可怕的，就是連本來支持的泛民中人，由於近來與中央及建制改善了關係，有打倒昨天的自己加入邪惡集團反對立法力量的勢頭，筆者無法不在本欄力斥這些謬誤。
不盡不實抹黑草案
誰是人，誰是資本家的打手，一眼就可以看出來。那個什麼要鼓吹自由經濟的學會由於水平太低，表演也太爛，相信只能弄巧反拙，商家已經不再靠他們（節省些公關費用吧，要找自由主義代言人也找些真正學者，別找這些會員只有學士學位的學會吧）；要在這一刻拉倒《競爭條例草案》的人，最少是立法會議員，當然是有民意的直選議員更好，泛民的更佳。筆者也不點名，大家講道理更有益吧，政治已經太多低質素的謾罵了。
不過，民主黨的李華明還是要點名批評的。李華明十多年來一直負責為民主黨研究跟進《競爭條例草案》的立法，對所有問題都應該很清楚，不應該說些似是而非、不盡不實的意見，這樣只會起到抹黑草案的功用，變相是在幫資本家，出賣自己的政綱與選民。雖然民主黨自從與中央有枱底接觸之後，已經不甚可靠，筆者總不希望你們什麼都可以賣。
據報道， 「民主黨李華明也在昨天會議指出，原意為保護中小企不被大企業欺壓的法例，最終令不少中小企『好驚』， 『話會傷害到中小企』」，質疑當局推銷不力，令中小企難以理解條例內容。
李華明理應清楚知道，中小企要麼沒有質疑，因為法例不是針對他們；要麼就只是有少數人被反法例的資本家打手誤導及利用，有人企圖利用法例是針對中小企的歪理誤導輿論。李華明身為清楚知情的議員，理應直斥其非，而不是加入「說些似是而非的話誤導公眾者」之列。
財團欺壓以大吃小
法例當然是要針對大商家利用不公平手段，侵害中小企，這點在香港已經是鐵一般的事實。若法例會侵害中小企，大資本家應該很高興才對，老虎焉會為羔羊的利益而着急？
現時的條例草案安排是很安全的，中小企可說是百分之一百置身事外，只會是受益人。第一，競爭事務委員會（具有個案調查的決定權）會安排中小企代表，令到委員會能理解中小企的運作情況，不會胡亂起訴；第二，作為中小企，根本就不會佔有市場的大比例，亦根本無法阻止大企業加入行業競爭，請問報業小販的聯會可以阻止各大便利店及超市割價賣報紙嗎？有能力在市場具相當優勢的定義就不可能是指中小企，這是不說自明的道理；第三，法例草案留有權力給競委會及審裁處，就算大企業以私人行動興訟或作出投訴，競委會及審裁處有權不予受理。
法例之內， 亦有相當的豁免及豁除機制（exemptions andexclusions），政府亦表明可以清楚寫下一定低比例的市場佔有率可以不受影響，照顧中小企的機制可說十分完善。
議員亦應知道，全世界的經驗，都是大企業在迫害中小企，而不是相反；全世界都是失去了競爭空間的中小企在抗議投訴，而不是相反。就算法例真有不善之處，議員要做好的是提出修改以填補漏洞，而不是加入鼓吹「老虎為了保護羔羊所以反對立法」的謬論！
罰款上限國際慣用
另一大謬誤與誤導，是指摘違法的企業要受到一年營業額百分之十的罰款是過高之事。據草案第91 條，營業額（turnover）是指某業務實體在香港境內或境外得到的總收入；這當然是指當業務有跨國情況之時。法例並無指明包括「母公司」，只是有這個可能性，但葉劉淑儀拿這一點大做文章，成為報刊的關注點；而蘇錦樑可能由於準備不足，不能有條理答辯，議員成功製造了恐慌效果。
不過，百分之十的企業一年營業額罰款，英國、歐盟皆採用這一國際性的上限，有何問題？何高之有？是多是少，由法庭決定，若不用這個寫法，跟英國的上限又如何？那是最高額64 萬鎊，大約7 億多港元，也不是很高吧？更有趣的是營業額10%的罰則，在香港法例中早有類似安排，分別在《電訊條例》（第106 章第36C 條）及《廣播條例》（第562 章第28 條）。這麼簡單清楚的事情，蘇錦樑也詐作不知，不好好解說，難道蘇副局長也是別有用心，早就在枱底加入了反對立法的邪惡集團？
筆者在上面說誰是人，誰是大資本家的邪惡打手，希望將《競爭條例草案》拉下馬來，一看便知，因為有心的人、支持法例的人、肯做功課實事求是的人，不會故意誇大小事情，而令到立法失敗。就算法案的草稿有問題，正確的態度是協助修改而不是借故拉倒。香港的大資本家，也實在太惡了。
王岸然
王岸然 :曾蔭權是否誠心推《競爭法》
http://wongonyin.mysinablog.com/index.php?op=ViewArticle&articleId=2535705
不 少 人 批 評 曾 蔭 權 一 事 無 成 ， 但 他 個 人 肯 定 不 會 這 樣 認 為 ， 而 將 來 寫 歷 史 的 人 ， 將 會 還 他 一 個 公 道 。 為 何 他 這 樣 有 信 心 ？ 五 年 來 的 管 治 平 平 ， 雖 是 事 實 ， 但 到 了 只 餘 兩 年 左 右 的 時 間 ， 卻 是 他 靜 靜 地 努 力 推 動 一 些 影 響 深 遠 的 立 法 的 日 子 。 政 改 是 其 一 ， 最 低 工 資 是 其 二 ， 《 競 爭 法 》 會 是 其 三 ， 若 還 不 夠 ， 二 十 三 條 的 立 法 有 極 大 可 能 也 由 他 解 決 ， 他 的 七 年 半 ， 比 董 建 華 的 七 年 半 ， 有 「 睇 頭 」 很 多 了 吧 ！
只 怕 惡 魔 在 細 節
《 競 爭 法 》 影 響 大 ， 立 法 本 是 阻 力 重 重 ， 由 前 朝 的 彭 定 康 時 代 開 始 ， 已 經 有 強 大 的 立 法 要 求 聲 音 ， 中 國 內 地 早 於 九 三 年 就 立 了 〈 反 不 公 平 競 爭 法 〉 ， ○ 八 年 更 立 了 〈 反 壟 斷 法 〉 ， 香 港 的 立 法 則 一 直 在 拖 ， 九 七 年 成 立 了 競 爭 政 策 諮 詢 委 員 會 ， 年 年 出 報 告 ， 說 在 這 裏 那 裏 改 善 競 爭 ， 但 回 歸 以 來 ， 從 房 地 產 到 超 市 到 領 匯 趕 絕 小 租 戶 ， 不 公 平 貿 易 的 情 況 ， 是 天 天 在 惡 化 ， 面 對 資 本 家 大 財 團 的 掠 奪 ， 小 市 民 生 活 困 難 ， 《 競 爭 法 》 在 這 時 刻 於 八 月 十 五 日 刊 憲 ， 反 而 無 人 討 論 ， 可 見 政 客 問 政 的 水 平 ， 是 如 何 的 差 。
由 〈 不 公 平 競 爭 法 〉 到 改 名 《 競 爭 法 》 ， 這 條 法 例 在 數 年 間 經 過 兩 次 公 眾 諮 詢 文 件 ， 社 會 共 識 已 經 形 成 ， 立 法 不 是 問 題 ， 只 怕 惡 魔 在 細 節 。 有 利 自 由 競 爭 ， 防 止 壟 斷 的 立 法 ， 本 來 應 受 所 有 自 由 經 濟 者 的 支 持 ， 這 條 法 例 反 對 最 力 者 ， 反 而 是 一 個 什 麼 以 支 持 經 濟 自 由 ， 反 對 政 府 干 預 的 學 會 ， 出 來 以 奇 奇 怪 怪 的 歪 理 反 對 ； 還 有 一 些 近 乎 斷 章 取 義 的 學 者 ， 寫 些 斷 章 取 義 的 文 章 ， 多 方 恐 嚇 港 人 ， 將 有 利 中 小 企 的 法 例 ， 說 成 是 會 迫 害 中 小 企 生 存 的 「 惡 法 」 。
在 過 去 數 年 ， 筆 者 作 為 這 方 面 法 例 有 些 研 究 的 人 ， 寫 過 好 幾 篇 文 章 駁 斥 之 ， 這 類 臭 名 遠 播 的 學 棍 不 外 乎 騙 些 財 團 的 公 關 顧 問 費 用 維 生 ， 這 類 學 會 與 認 真 搞 研 究 的 智 庫 不 可 同 日 而 語 ， 行 內 一 早 就 明 白 ， 只 是 媒 體 需 要 有 些 醜 惡 的 角 色 ， 造 就 了 騙 子 的 搵 食 空 間 。
說 《 競 爭 法 》 有 何 實 效 ， 有 何 重 要 性 ， 連 政 黨 政 客 也 只 是 人 云 亦 云 ， 筆 者 看 過 他 們 的 討 論 文 件 ， 只 停 留 於 知 其 然 不 知 其 所 以 然 的 常 識 層 次 。 民 主 黨 負 責 這 類 經 濟 事 務 的 發 言 人 ， 是 社 工 出 身 的 李 華 明 ， 對 有 關 問 題 反 應 之 遲 鈍 ， 可 想 而 知 ； 但 相 對 於 只 有 律 師 專 業 的 公 民 黨 及 空 談 社 會 民 主 的 社 民 連 ， 已 經 算 是 有 跟 政 策 ， 有 些 常 識 的 了 。
不 公 平 競 爭 非 必 然
最 明 顯 是 政 黨 根 本 不 知 這 個 大 議 題 ， 有 很 多 可 以 發 揮 為 民 請 命 的 事 情 。 簡 單 舉 星 期 一 某 大 報 的 一 篇 特 稿 ， 名 為 「 領 匯 霸 道 迫 走 良 心 超 市 」 ， 報 道 指 屯 門 良 景 邨 一 間 超 市 ， 以 平 價 貨 品 馳 名 ， 但 因 領 匯 不 肯 續 租 約 將 被 迫 在 下 月 十 三 日 結 業 。
超 市 老 闆 無 論 提 議 改 租 小 面 積 的 舖 位 ， 或 是 改 為 租 用 垃 圾 房 旁 邊 的 舖 位 ， 或 是 肯 交 更 貴 的 市 值 租 金 ， 俱 被 領 匯 一 口 拒 絕 ， 道 理 何 在 ？ 領 匯 不 給 道 理 ， 總 之 拒 絕 ， 政 客 只 搞 居 民 的 簽 名 活 動 ， 明 顯 是 做 樣 交 差 。
不 言 而 喻 ， 領 匯 是 準 備 將 舖 位 租 給 百 佳 或 惠 康 ， 這 是 公 平 的 貿 易 嗎 ？ 當 然 不 是 ， 良 景 邨 的 居 民 從 此 要 被 迫 貢 獻 金 錢 給 大 財 團 。 支 持 財 團 利 益 的 學 棍 會 提 出 似 是 而 非 的 經 濟 理 論 ， 又 說 要 尊 重 私 有 產 權 ， 合 約 自 由 ， 貿 易 自 由 ， 不 犯 法 的 事 領 匯 有 權 做 云 云 。
有 了 《 競 爭 法 》 ， 這 類 稱 為 涵 蓋 協 議 ， 決 定 或 經 協 調 的 協 議 （ restrictive agreements and concerted practices ） ， 是 法 例 所 明 令 限 制 的 三 大 違 反 競 爭 行 為 之 一 ， 只 要 將 成 立 的 「 競 爭 事 務 委 員 會 」 肯 展 開 法 例 授 權 的 「 司 法 調 查 」 工 作 ， 進 行 這 類 私 下 協 議 的 百 佳 或 惠 康 集 團 與 領 匯 都 會 被 起 訴 。
不 公 平 的 競 爭 手 段 ， 並 不 是 必 然 的 ， 只 是 良 心 老 闆 與 小 市 民 不 明 ， 政 客 也 不 明 ， 報 章 也 不 知 就 裏 ， 情 況 一 如 二 十 年 前 的 港 人 不 知 人 權 是 什 麼 一 回 事 一 樣 。 筆 者 看 了 這 新 聞 甚 不 舒 服 ， 法 例 已 經 刊 憲 ， 為 何 沒 有 人 利 用 這 件 武 器 作 抗 爭 ？ 政 黨 與 政 客 能 否 跟 進 ？
遠 水 永 遠 都 是 遠 水
當 然 其 難 處 是 草 案 根 本 不 是 法 例 ， 一 般 估 計 立 法 需 時 最 少 兩 年 ， 期 間 會 成 立 有 關 的 專 責 委 員 會 （ commission ） 及 法 定 審 裁 處 （ tribunal ） ， 整 套 反 不 公 平 貿 易 的 法 例 及 執 行 架 構 才 算 成 立 ， 才 可 以 運 作 ， 但 立 法 既 是 事 在 必 行 ， 政 客 與 政 府 為 何 不 懂 利 用 公 眾 的 力 量 、 行 政 的 手 段 ， 將 法 例 的 原 則 精 神 早 點 落 實 ， 造 福 小 市 民 之 餘 ， 也 是 公 眾 教 育 ， 令 資 本 家 應 主 動 有 所 收 斂 。
遠 水 救 不 了 近 火 ， 令 人 遺 憾 ， 為 何 遠 水 永 遠 是 遠 水 ， 更 令 人 深 思 。 曾 蔭 權 為 官 四 十 年 ， 他 不 是 不 知 道 香 港 社 會 的 結 構 性 問 題 所 在 ， 但 就 沒 有 勇 氣 在 任 內 勇 敢 地 推 行 新 政 ， 加 以 改 變 ， 但 又 十 分 小 聰 明 地 為 改 革 開 了 一 個 頭 ， 弄 出 一 個 基 礎 ， 令 到 自 己 可 以 交 差 ， 亦 可 以 在 歷 史 中 佔 一 個 相 關 的 位 置 。 歷 史 是 公 平 客 觀 的 ， 他 就 算 有 政 治 家 的 心 ， 但 實 行 之 時 謹 小 慎 微 ， 十 分 「 縮 骨 」 ， 怕 負 上 責 任 ； 這 個 評 語 ， 公 平 吧 ！
練乙錚：論競爭法建議中的豁免決定權
2008-05-09
有 法例便有例外，法例和例外的界定，同等重要；如果有關例外的部分含混不清或者過份寬廣，法例便會變成「冇牙老虎」，也會滋生其他不良的政治作用。首先，讓 我們看看誰有權要求、誰有權批准競爭法之下的豁免和豁除權。建議四十六說：「如擬訂協議一方有理由相信協議應獲豁免，可向委員會申請。」申請者是企業，沒 有問題；由誰批准，建議沒說清楚，筆者假定是委員會。再看建議四十七：「委員會可對整類協議發出整體豁免。」個別企業不會提出要求豁免「整類」協議，故應 該是由行業或委員會自己提出，這也沒有問題。這兩條建議的問題在於規定了由委員會批准豁免。委員會不應該有這個權。從法理邏輯看，訂立法例和指定例外，都 屬於立法工作，都應該由立法機構進行；委員會只是這套成文法的執行機構，故不應擁有這個權力。美國反壟斷法的豁免共二十九種，其中二十五種是以正常的立法 形式訂定，即由國會通過，總統批准；其餘四種是根據某次法庭判案時對反壟斷法的解釋而形式，但都很有問題。（如壘球活動不受反壟斷法規管，而其他球類或體 育活動卻不享此優待；又如工會可以和公司集體議定工資，是一種合作抬價，但反壟斷法給出豁免，十分無理；美國郵政局則因為有權和外國簽訂郵政服務協議，是 帶有國家主權性質的機構，故享有主權豁免優惠，但這種主權性質，和它壟斷大量的郵遞活動有何相干？〔注〕）此外，建議四十九說：「行政長官會同行政會議如 認為有合理的公共政策理由，可豁除某活動受禁止反競爭行為的法例規管。」這一條也有同樣問題。豁免建議當然可以由行政長官提出，但應該和其他立法工作一 樣，交到立法會討論，通過之後成為法例，才由委員會執行。競爭法牽涉大量商業利益，按現時政府的立法建議，執法的委員會和審裁處，成員都由行政長官委任， 若建議四十九中的豁免權亦由行政長官擁有，不啻把行政長官處於一個嚴重的道德險境之中，從法理觀點看大有問題之外，政治上亦殊為不智。
因 為牽涉商業利益，訂定豁免的過程必須十分嚴謹。最重要的，是必須高度透明。行政會議是個黑箱，絕不適宜決定競爭法豁免；相比，立法會的程序透明得多。其 次，必須有適當廣泛的社會討論和聽證活動，尤其是須讓受豁免影響的人士或企業的觀點獲得充分考慮；現時政府的建議沒有提及這樣的一個過程，到時恐怕是閉門 造車。還有，就是豁免應該附有落日條款，若不經立法會重新批准，自動失效；這是國際上相當普遍的做法，好處是可以每隔幾年，檢查一下豁免的社會目的是否達 到，有沒有意想不到的不良後果等。
其次讓我們看看豁免的範圍。建議五十說：「『行為規則』不適用於政府或法定機構。」這無疑過分籠統、過 份寬鬆。誠然，有些法定機構的某些活動可以豁免，如醫管局以低於成本的價錢，替病人洗腎、做大手術等，儘管私立醫院無法與之競爭，但基於公眾利益，應該容 許。不過，政府或法定機構的某些行為，如果直接引起市場失去競爭，也應受到法例禁制。舉例說，西九發展方案早期的單一招標，無疑是把較小發展商撇除出局， 人為地減少競爭；又如一些政府或法定機構購買市場服務，往往有一張認可供應商名單，如名單太短，亦無形中引起不公平競爭。鑑於這些例子，政府應在〈行為規 則〉中列明，政府或法定機構不可以在其招標活動或購買市場提供的服務時，引致競爭受損，並應在豁免或豁除條款上適當地處理這個行為規定。
最 後，筆者談談《文件》建議的違規罰則。建議的罰款上限是一千萬元，剛夠買一棟小豪宅，或可對小企業產生阻嚇作用，以之打中老虎、大老虎，完全不足夠。美國 反壟斷法違例罰款，企業最高一億美元，個人最高一百萬美元。香港的企業規模，不少是世界級的，違法取得的利益可以十分巨大，故阻嚇力上限亦應相當高。建議 又規定，案件受害人可循另外的民事訴訟獲得相當於所受損失的賠償；這種等額賠償，並無額外阻嚇作用。美國的做法，是要求所有反壟斷法的違例者作三倍損失賠 償，這故然有點過分，但以三倍數作為賠償上限，實際倍數視情況而定，也許是比較好的做法。在適當範圍內，加重刑罰，可減低違法率和整套法例的執行成本。
注」 A Framework for Policymakers to Analyse Proposed and Existing Antitrust Immunities and Exemptions」, by D. Bush, G. Leonard and S. Ross; Antitrust Modernization Commission, 2005.
練乙錚：競爭法行為規則的兩大漏洞
2008-05-08
【信報-香島論叢】政府前日公布了《競爭法詳細建議——公眾諮詢文件》，筆者昨日就建議中的司法安排作出分析和批評。今天談的，是競爭法本體部分，此部分包括三點，即建議禁制的行為，豁免範圍，以及懲罰和補救規定；篇幅所限，只能談第一點，餘的另文討論。一 般來說，世界各國的反壟斷法，對可能不良行為的禁制，有兩種態度，其一是認定某種行為本身違法，司法者不必過問其經濟效果，即可格殺勿論（per se illegality）；其二是行為本身雖屬可疑，但不一定反競爭，要研究其消極效果，「視乎情況」，才能決定禁制與否（rule of reason）。《文件》採用的原則，是除了對四類特別惡劣的反競爭行為或可「格殺勿論」之外，對其他可能損害競爭的行為，採取寬鬆態度，即在作出指控或 入罪之前，需有證據顯示該行為具有嚴重削弱競爭的目的或效果。這種立法態度，是正確的，既符合反壟斷經濟學近二十年來的研究成果，亦和歐美各國近年立法趨 向一致。不過，《文件》對立法規管企業合併採取了模稜兩可的態度，對殺傷性壓價等「市場排斥」行為（market exclusion）隻字不提，卻不能令人滿意。
《文件》指出，香港的大規模企業併購活動並不常見，就算併購發生，亦不一定對市場產生不 良影響，這是對的。的確，經濟研究顯示，不少大企業之間併購之後，競爭力提高，能對強大對手進行更有效競爭；另外一些研究則顯示，有些合併行為的確減少競 爭，卻不一定削弱市場整體效率，故不違反競爭法立法原意，不應輕率入罪。但這只不過說明，單純以合併者的規模和市場份額集中程度來衡量一項合併應否容許， 是不科學的；正確的做法，是採用「視乎情況」的態度來立法規範合併。美國在這方面的做法，或可參考。一九六八年，美國司法部反壟斷組發出了第一份《併購指 引》，企業據之決定進行某項併購，政府研究該項併購，最後決定批准與否。其後三十年裏，《指引》四次易稿，最後的版本一九九七年推出，沿用至今，總的方向 是愈來愈強調，應以合併對市場的整體經濟效益作為批准與否的基礎。美國的做法，先後有歐盟、澳洲、加拿大、巴西、阿根廷等國仿效，香港亦宜參考。至於香港 大規模企業合併的事例不多，不應是不立法規管的理由。合併的可能動機之一，是削弱競爭，以便抬價或取得市場控制；過去香港少大規模合併，原因之一，可能正 正是沒有反壟斷法，企業之間可以用各種手段達成抬價，完全不必合併；但以後有了競爭法，合作抬價成為非法，合併的誘因會增加，如果不作適當規範，一些無良 企業又可鑽空子，以合併作為抬價手段，則政府到時悔之已晚。故筆者認為，規管企業合併的立法不可少。
政府列出四種特別惡劣的反競爭行為， 分別是合作抬價、串通投標、限制產量和市場分配；這些行為，與反競爭的合併，都是企業之間的橫向協議行為，牽涉多家企業；但是，也有一類可能產生反競爭效 果的橫向行為，都是由一家企業獨立作出，目的是把對手從市場排擠出去（或阻其進場），最終讓自己成為（或保持）壟斷；這類行為稱為「市場排斥」，其中比較 危險的，便是殺傷性壓價（predatory pricing）。經濟理論對市場排斥行為的反競爭性，沒有清楚一致結論，故一些學者認為不應就這類行為立法規管，因此不少人誤以為，素來反對干預市場最 力的芝加哥學派，一定也反對這方面的立法，但事實上並不如此。芝大法經學（法律的經濟分析學）大師柏斯納（Richard Posner）清楚指出，芝大學派對市場排斥行為能否引致反競爭後果，抱懷疑態度，但他同時指出，懷疑不表示反對立法；事實上，柏斯納本人就認為，美國反 壟斷法包括了對殺傷性壓價的禁制，已經成為學術界和法律界的定見，是一件好事，而且這部分立法，對所謂「新經濟」（即以知識產權為基礎的經濟）而言，尤其 重要。柏斯納舉一個電腦軟件例子：比對手優勝的軟件Ｘ開發並取得專利之後，以極低價出售，成功雄霸市場，對手Ｙ退出競爭，其他軟件商根據Ｘ製作出很多應用 軟件，Ｘ成為業界標準，Ｙ重返市場無望，Ｘ在無對手之下抬價獲暴利。（註）新經濟在香港近年有所成長，不少軟件公司在香港搞應用研發，政府立法防止或懲罰 殺傷性壓價，有其需要，不應在建議中隻字不提。當然，執行有關殺傷性壓價的法律條文，技術上的困難相對比較大，因為司法人員不容易判別壓價是否正當的「割 喉」競爭行為；對手被迫離場的原因，既有可能是其產品或服務質量不如人，無可厚非，也有可能真是對方財雄勢大，非法施展殺傷性壓價。但這些技術難題，可以 借鑒外國經驗，只要有合格的專家負責處理，法庭絕非束手無策。
自由經濟並非完美，此點無可否認；政府干預，則往往有副作用，故要小心衡量 得失，自不待言。競爭法出現百多年來，累積了豐富正反經驗；香港實施得遲，好處是可少交「學費」。香港更有廉潔、高效的法律體系，如果適當立法，並能在司 法方面保證獨立性，任人唯賢，審案過程有適度制衡，則競爭法肯定是「好東西」。
註：《Antitrust Law》，芝加哥大學出版社，二○○一年第二版，頁251-256。柏斯納的例子十分簡約，筆者介紹時稍作增補。
練乙錚：競爭法建議中的司法組織有問題
2008-05-07
對競爭行為進 行規範性立法的倡議，早在一九九三年回歸前的彭定康時代便已經提出，後來特區政府在這方面奉行個別行業反壟斷政策，反對訂立適用於所有行業的公平競爭法； 今天，政府終於在這個立法方向上完成大轉向，肯定是一種進步。筆者十多年來多次在政府內外鼓吹訂立跨行業立法，著眼點在於減少官員就行業作出選擇性執法、 減少在決定法律實施對象時的任意性，今年二月一日還在本欄一再闡釋這個觀點，故對政府現在採取新的方向，百分之百歡迎。有些人會覺得奇怪，跨行業立法，不 是讓政府有更多機會介入市場，進一步違反不干預政策了嗎？答案是不一定如此；如果一個跨行業公平競爭法是所謂「小腳印」（small footprint）的，只對少數幾種特別惡劣的反競爭行為進行禁制，則讓政府跨行業執行法律，是可以有經濟效率收益的，再減少官員任意對不同行業選擇性 執法，自是好上加好。而事實上，政府這次公佈的規管建議，腳印的確很小，其最終立法範圍不會太大，反而在某些方面可能是過小。有關這點，容後交代。
《文 件》首先描述了有關的司法架構，這點很重要。這個架構分三重，第一重是「競爭事務委員會」，是獨立機構，處於執行競爭法的第一線。第二重是「競爭事務審裁 處」，主要角色是制衡，其職責是覆核委員會的決定，是一個初級上訴機關；其另一功能則是就私人申訴進行聆訊。（《文件》定義了非常廣泛的申訴權 （standing），此亦十分重要。）第三重是法庭，上訴庭有責任審理不服審裁處決定而進行的再上訴，而各級法庭亦有責任審理反競爭案件勝訴受害人提出 的民事賠償訴訟。這個三重安排，構思得相當好，但當中也有大問題。
競爭事務委員會的核心成員至少七人，由行政長官全權委任，沒有一個適當 的、公開的認可過程；這個安排賦予行政長官過大權力，可能滋生各種嚴重問題。同樣，審裁處的成員當中，「非司法成員」亦由行政長官全權委任，是雙重不妥。 審裁處有制衡委員會的角色，遇上一個偏私的行政長官，兩套人選都由他委任，制衡功能便大打折扣。筆者建議馬局長在此事上參考《基本法》第八十八條和第九十 條二段中的特區法官委任程序；具體改善辦法可以是，委員會的人選由行政長官提名，由立法會成立特別委員會審核、認可，才能委任；審裁處則相反，由立法會提 名，經行政長官同意，然後委任。這裡的原則是，牽涉法律和大量商業利益的人事權，本身亦需要適當制衡。
此外，按《文件》所示，在委員會 裡，從主席到其他核心成員，全部是兼職！這些成員的首要職責，是就有關違反競爭的訴訟進行調查、作出裁決和定出補救方法（relief）。如此嚴肅而專業 的工作，分心去做，不可能做得好。委員會的日常行政事務，由全職行政總監負責，這是對的，但委員會成員審理案件，工作繁重不亞於日常行政，重要性則在其 上，怎可能由兼職人士擔任呢？香港有兼職立法會、兼職內閣，現在還有處於第一線的兼職司法人員，這是很荒謬的事。至於處二線的審裁處，在第一線的委會員由 全職人士把好關的前提之下，由兼職人員出任，則或者還可以說得過去，但特區政府有必要在這種重要的司法工作上省幾個錢嗎？
委員會的審查工 作小組，由一名委員任主席，但成員是誰，有多少個，須具備什麼專業知識，《文件》沒有說。（審裁處的審裁小組，卻有規定由法官或前法官出任，組員必須至少 兩名，其中有一位須是經濟專家。）具司法性質的機構，其人才資源的種類和數量都必須充分具備，才可有效運作。筆者在九十年代初反對公平競爭法匆匆立法，原 因就是因為當年熟悉反壟斷法的法律及經濟專才嚴重缺乏，現在過了十多年，香港有了一些具備個別行業反壟斷經驗的法律人才，高校當中研究反壟斷經濟學的人也 多了，但是否足夠，政府還須搞清楚，看看有沒有加速培訓的必要，以配合立法時間表。執行反壟斷法的專門法律和經濟人員比例很重要，舉美國為例，司法部反壟 斷組中的法律和經濟專家比例，八一年時為九十一比九，二千年時為八十三比十七，經濟專家比重增加了，反映出案件中的經濟分析工作難度相對提高。這些數字有 參考作用。
今天筆者只是談了《文件》中有關司法組織的問題，篇幅所限，建議中的競爭法本體部分，另文詳談。
練乙錚：緣何反抬價而無法？
2008-02-01
既是芝加哥學派，當然認為政府干預市場愈少愈好，所以戴瑞托、柏斯 納師徒主張的反壟斷法，棄掉繁文縟節，集中力量只對付三種有害的市場行為：（一）壟斷性收購合併，（二）聯手抬價，（三）殲滅性壓價。判斷某公司是否違反 自由市場原則，主要不是看其行為，而是看行為的後果。傳統觀點，認為市場份額集中到某一程度，壟斷勢力便必然存在；法經學者則認為，某公司與另一公司合併 後，佔市場份額也許很大，但就算只剩下一家對手，只要在合併之後，市場價格並不因而上升，則合併是無害的。相反，如果市場價格因合併而大升，則就算市場上 有還多間公司，合併也是反競爭的，不應容許。這種判別合併應否進行的方法，說來容易做起來難，五十年前根本無此技術，因為決定價格水平的因素很複雜，每一 個市場在每一時段中都可以不同，非有嚴格的市場模型和精密的數理統計實證，不能給出正確答案。同理，聯手抬價本身不是問題，非法與否，應取決於價格是否因 之上升、升幅是否超越了自由競爭之下的自然合理水平。這就是筆者昨日批評政府未做功課便高姿態「鎮壓」粉面製造業商會的兩個主要原因之一；其他原因，當然 是政府根本還未立法禁止反競爭行為。關於後者，有必要進一步說明。
在公平競爭問題上，特區政府的做法是不進行一般立法，而是選擇性地只在 某些明顯出了壟斷問題的行業當中，尋求解決。這種做法，賦予政府太多太大的任意權力；例如，它可以決定在電話行業引入競爭，卻在電台廣播行業中不開放市 場。每次不同做法，它都有不同理由；市民聽了有疑惑，因為不知道政府這種行為方式，中間夾雜了多少利益輸送或政治考慮。筆者在政府任職期間，曾著文建議政 府訂立類似法經學者主張的「小腳印」、卻適用於任何行業的反壟斷法，認為好處除了可以有效約束政府自身權力、取信於民之外，還有其他優點。在經濟轉型、市 場靈活多變的情況下，有些新市場出現了，發展了，政府官員不一定知道，知道了也未必有時間和資源去及時研究。結果可能是，這些市場發展出一些反競爭行為， 待到政府發覺，市場壟斷已經形成，要解決，必須採取諸如把某些問題公司強行分拆的極端做法；這些做法，就算可以實行，社會代價已經付出，無法彌補了。如果 有一般的、適用於任何行業的反壟斷法，則可對這些新興行業中的公司起事先阻嚇作用。這個道理，其實亦可用在一些政府至今無暇兼顧的現存行業上。對這個建 議，當年政府沒有反應，筆者認為除了自己人微言輕之外，還有深層原因。
香港政府奉行的自由經濟原則，不是意識形態主導，而是市場現實決定 的；大企業、特別是大家族企業之間的利益要平衡，唯一彼此都可以接受的，就是經濟競爭之下形成的市場平衡。企業要讓這種平衡點對已有利，手法有兩個，一是 靠改善經營，通過市場競爭取得優勢，二是用政治手腕，直接影響政府決策，令政府行為儘量符合自己的利益。前者逼使企業提高本身營運效率，令市場生氣蓬勃， 儘管源於企業私心，卻是自由競爭的一種保證。後者則令市場充斥各種或顯或隱的特權。能在各大財團中妥善分派特權，擺平各方長短期利益的，必須是一個強而有 力（「行政主導」）的政府。這種政府，追求事事之上有自己的斟酌決定權（discretion），同時刻意排除規則為本（rule-based）決策方 式。這種斟酌權，表現在反壟斷工作上，就有了上述「按行業考慮做法」，而不是一個適用於所有行業的反壟斷法；為此，它給出的動聽理由很多，諸如保持執行靈 活性、避免「一刀切」、減少不必要的訴訟、不過分束縛業界行為等等；真正原因，其實是為了保持主動性、凡事操之在我，如此便可又快又好又省事地做好擺平大 企業利益的首要任務。
特區政府非民主產生，這種能夠不靠法律便可擺平大企業、大財團之間利益的權力，自非人民賦予，試問它從何而來呢？它 必然是財團自身之間的共識產物，是舊殖民時代遺留下來的東西，如果用國內理論界的術語表達，就是「殖民時代的資產階級法權」。這種法權，不只表現在政府的 反壟斷方式上面，近日成為議論焦點的《電訊條例》，何嘗不也是這種法權的表現？
練乙錚：為粉面製造業商會說句公道話
2008-1-31
【信報-香島論叢】港九粉面製造業總商會日前刊登廣告，「強烈建議」該行同業生產的各類干、濕麵粉製品之批發價及零售價，分別提高百分之二十至二十五不 等；馬時亨局長翌日即發新聞公佈說，「我覺得他們（指商會）可能涉嫌構成反競爭行為。因此，就著這件事，我今日下午已經去信該商會，提醒他們其行為是違反 自由市場運作的……這樣聯手做是不恰當的。」據報導，馬局長還派了級別較低的官員到商會「討論」，卒令後者同意撤回加價建議，並向馬局長道歉。事件又引起 各界對「公平競爭法」的一番關注，不少人認為，沒有有關立法，政府不過是紙老虎，所以立法必須盡快進行。筆者不反對某種有效立法，但是認為，在對付商會的 行為上，政府或是被民粹壓力影響，或是對自由市場運作原則缺乏深入瞭解，或是為了博得市民掌聲，採取了不必要、甚或錯誤的做法。
同業聯手 加價獲取暴利，在一些有公平競爭法或反壟斷法的地方，當然是非法行為，應予制裁。在美國，執行反壟斷法中的不同條文，有兩種規定態度：其一是「視乎情 況」（rule of reason），其二是「格殺勿論」（per se illegality）；對付聯手抬價的態度是後者，十分嚴酷。二○○五年，美國司法部成功起訴韓國三星電子聯合其他幾間大公司抬價，罰款三億美元，就是 一例。歐洲的反壟斷法稍為寬鬆，在零六年哄動一時的香水抬價事件中，L'Oreal 也罰了四百一十萬歐羅，Chanel的 Sephora 罰了九百四十萬，和黃集團歐洲屈臣氏旗下的 Marionnaud，則罰了一千二百八十萬。主流經濟學認為，美國反壟斷法對聯手抬價的「格殺勿論」執法態度固然錯誤，條文本身亦甚多餘，因為抬價協議 本身不穩定，協議成員只要有一個背著大家把價格定得低於協議價，便可佔得大部分市場，成為贏家；但其他成員一旦發覺有人不守協議、進行削價，便不得不跟著 削價，以免生意流失，協議於是失效，自動消失；故政府立法執法，花費龐大卻得益不多，再加上訴訟引起的社會資源費耗，更加得不償失。當然，這個觀點並不完 全排除有關聯合抬價的禁制立法，尤其是面對由少數大公司主導、抬價協議比較容易達成的市場，某種形式的立法還是有正面意義的。在未有這類立法的地方，政府 在某些嚴格的條件之下，亦有理由用其他合法合理的行政手段，予以遏止。不過，這次粉面製造業商會的行為，與謀取暴利還掛不上?埂＿@裡要注意的是，在沒有 有關立法之時，提議聯手抬價本身不是問題，動機和效果才是關鍵。如果政府不能證明商會之舉旨在謀取暴利，而且的確很有可能通過刊登上述廣告取得暴利，則馬 局長的做法，是未立其法已然採取「格殺勿論」的態度，既對業界不公，亦對法治不利。
港九粉面製造業總商會有四十多個公司會員，只佔本地整 個粉面製造行業的三分之一，要在會員之間成功維持一個在充分競爭市場水平以上的協議價，本身已幾乎不可能，商會又如何可以令非會員按這種協議價辦事呢？退 一步看，就算所有本地製造商都一起無理加價，其他大量入口商（大陸、泰、台、韓、日），都會跟著脫離市場實況、按商會的提議做嗎？做過生意的人都知道，答 案是否定的。其實，商會要動用出廣告的方式呼籲同業加價，恰恰證明，在原料價、人工、能源和地租都飆升之際，業者對冒著失去顧客的風險而提高價格，尚有很 大疑慮。如此，加價提議根本難以落實，馬局長完全不必去管。其次，目前食品價格飛漲，的確有其原因，粉面製造商加價二至三成，是否合理，尚無堅實的表面證 據，政府不應急於行事。再者，香港既然未有禁止聯合抬價或其他反競爭行為的法例，馬局長怎麼可以用「涉嫌違反」這種字眼去指控商會呢？又如果商會僅僅是因 為違反了「自由市場運作」而受高壓指摘，則更加不公平了；違反自由市場運作者，比比皆是，政府自己就常常以各種理由違反自由市場運作，馬局長又如何看待 呢？
筆者認為，在目前還沒有公平競爭法的情況下，如果政府能夠事先證明（一）商會提議的加價幅度，確實大大超出各種成本的加權平均漲幅； （二）商會的提議，很可能令多數會員或非會員製造商及各地進口品牌成功加價兩、三成（這是指事實上的可能性，不是理論上的，剛才說過，理論上絕無可能）， 則以某種方式挑戰商會的行為，是合理的，例如邀請商會公開說明加幅根據，並予以有力反駁等。但政府未做功課，便匆匆高調行事，又是發聲明，又是發局長信， 又是派人到商會施壓（後者和「港大民調事件」差不多），不正正是違反經濟自由的做法麼？看來，不是商會應該向局長道歉，而是局長應該向商會道歉才對了。
香港為何需要公平競爭法？
香港社會民主基金會
2003 年 12 月
(甲) 香港競爭政策的里程碑
在香港競爭政策發展的歷程裏，各類專利權(franchises)及管制計劃
(schemes of control)於不同年份出爐。1974年，消費者委員會成立。它並
無法定徵召調查權力，但職能包括了“蒐集、接受及傳播關於貨品、服務
及不動產的資料”和“向政府或任何公職人士提供意見”(<<消費者委員 會條例>>Cap 216)。1987 年，廣播事務管理局成立。
到 1990 年代，香港部份企業上升至世界級水平，濫用市塲支配力量
(market power)的問題開始受到廣泛關注。1992年，按政府要求，消委會進
行了各個行業的競爭分析。1993年，電訊管理局成立。1996年11月，消
委會在作出七個行業報告後，提出一個總結---<<公平競爭政策：香港經 濟繁榮之關鍵>>，倡議制訂公平競爭法，並設立公平競爭委員會來執行法
例。(註一)
1997 年，政府對消委會建議作出回應，成立競爭政策諮詢委員會
(COMPAG)。1998 年 5 月，政府提出<<競爭政策綱領>> (Statement on
Competition Policy)。1999年11月，國際貨幣基組織在是年第四條款磋商
(Article IV Consultation)總結聲明裏，首次關注香港經濟的內部競爭情況，
並稱許消委會這方面的工作。2000年，廣播事務管理局和電訊管理局的監
察競爭的權力都通過法例修訂有所加強。同年，歐洲議會表示關注香港的
內部競爭，國際貨幣基組織亦再度於第四條款磋商總結聲明內提及。其後
的有關討論，集中於全面的相對於行業式的競爭政策的好處與壞處。(註
二)
(乙) 特區政府目前的個別行業為主(sector specific)的競爭政策
特區政府目前的競爭政策主張管制(regulation) 與競爭(competition)相
輔。管制主要依靠回報率(rates of returns)調控(例如電力、交通)，旁及價
格上限(price capping)(例如電訊)。而競爭政策則以行業為主：電訊業提早
1購回專利權及引入競爭，和廣播業的發展是其焦點。無疑，這兩個行業的
法例內就公平競爭作出的規範，過往幾年有頗大進步。
問題是規範為何只限於這兩個行業？為什麼在它們之內串謀共同定價
不被容許，但於其他行業却可以？政府並未制訂全面(comprehensive)的、
跨行業的公平競爭法(competition law)及設立執行此種法律的公平競爭機
構(competition authority)。基本理據是不應過度干預市場，須因時制宜。
(丙) 香港為何需要公平競爭法？
一個開放的經濟體系有貿易(tradables)和非貿易(nontradables)部門；前
者的自由不等如後者的自由。非貿易部門如房地產、能源、交通、法律及
醫療服務、超市、銀行服務等，比較難以通過國際競爭來保障公平，需要
政府監察。
這方面傳統上依靠管制(例如實施於能源、交通、電訊、廣播等行業)
來保証某些非貿易貨品和服務有充足的、價錢質量合理的供應。但由於市
場相對細小，規模經濟門檻較低，容易出現具有市場力量的供應者，就算
他們以公平手法取得力量，未來仍有濫用力量的可能。
小型開放經濟下管制與競爭政策的相對利弊有幾點考慮:
(1)科技發展；
(2)市場動力；
(3)經濟部門邊界的變動。
(1)科技發展：自然壟斷(natural monopoly)與規模經濟(economies of
scale)脫鈎(例如電力和電訊的超小型供應)，企業大小與效率關係轉弱，意
味重點應從管制轉向引入競爭。當然，某些管制還是有需要維持甚至加強。
(2)市場動力：跨行業而且具有市場支配力量的企業，衝擊傳統行業以
至國界的規限，管制的範圍界定出現困難。
(3)經濟部門邊界的變動：科技的發展不斷改寫以往的行業範圍(例如
電訊與廣播的界限)，行業式的管制方案愈趨被動。
當然，這並不等如在個別比較複雜的行業裏，母須設立專門的監管機
構。問題是除有特殊的豁免和其他條款外，眾多的企業應受全面競爭法的
規範。
2
(丁) 對適用所有行業的公平競爭法規的保留、批評及回應
有指全面性的競爭法太過干預市場。其實，競爭法有如球例，競爭委
員會不外是個球証，目標乃保証公平競爭，市場能正常運作，而非指導企
業辦事。廉政公署針對貪污的工作是個同類的例証。
另一種保留是問題並不嚴重。社會上意見有些極端化的趨勢：一方面
是X家天下的印象式指控，另方面則處之泰然。沒有有效的投訴渠道、執
行機制，嚴重程度難以確定。無論如何，誰會認為犯罪率低，就應取消警
察？他們可多做教育宣傳工作呢。
此外，有人認為執行公平競爭法成本昂貴。這視乎法例的複雜程度和
執法機構及程序的設計。以人均成本計，澳洲競爭及消費者委員會(ACCC)
與台灣公平交易委員會(FTC)都低於香港的消委會(當然，各地的成本結構
不同)。
更且，我們應該面對以行業為主的競爭政策的獘端。首先是滯後反應：
通常要行業內問題嚴重化後才作回應。其次是行業之間的不公平，為何串
謀定價在一些行業(電訊、廣播)不容許，但其他大部份行業卻無限制？最
後，監管者的“受俘虜” (regulatory capture)也是國際所關注的：行業管制
者不容易與行業首富保持距離。
由於上述這種種因素，全面的公平競爭政策應比以行業為主的優勝，
因為它更前瞻、跨行業，亦不易“受俘虜”。從成本效益角度來看，它更
具“合成效應”(synergy)。公平競爭法其實可視為激勵香港非貿易部門提
升效率的其中一種機制，它可能帶來整體經濟的效率鼓動。
(戊) 國際經驗
根據消委會 2001 年的資料，全球至少有五十個國家和地區(佔世界貿
易額的 80%)已制訂了全面的競爭法規，其中包括：
–美洲：美國、加拿大、墨西哥、委內瑞拉、巴西、阿根庭、秘魯及
智利
–亞洲：日本、南韓、中國大陸、台灣、印尼、泰國、印度及菲律賓
–歐洲：所有歐盟成員及大部份的東歐國家、俄羅斯
–中東：以色列、土耳其
–非洲：南非、亞爾及利亞、森巴比亞。
3
一般而言，競爭法的重點有三：(1)結構(structure): 例如集中比率
(concentration ratios)；(2)行為(conduct)：針對企業的各種違反公平競爭的
行為，特別是縱向和橫向的限制(vertical and horizontal restraints)；和(3)表
現(performance)：監察企業有否超常利潤(abnormal profits)。第(2)重點行為
是當今注意力所在。而競爭法規的涵蓋面通常則包括:
–壟斷及卡特爾。
–合併與收購。
–橫向的限制行為(合謀定價、串通投標、共同減產、市場分割等) 。
–縱向的限制行為(限定零售價、搭賣、生產者優待/歧視不同的批發
商/零售商等) 。
–不公平貿易手法(例如掠奪性減價) 等等。
而且，競爭法規內大多有轄免(exemptions)條款， 對某些牽及公眾利
益的結構、行為及表現，免受競爭法的規限，例如科研卡特爾(R&D
cartels)。但賦予轄免程序須具透明度，並定時檢討。
現時國際上的趨向為注視各種性質的反競爭行為。經合組織(OECD)
介定了所調“核心的市場操控”(hard core cartels)：包括合謀定價、串通投
標、共同減產、市場分割等(主要是橫向限制行為)。(註三) 此外，執行
競爭法的程序强調要增加透明度，競爭機構要加強宣傳及教育活動。而在
應付跨國的卡特爾方面，國際合作十分重要。
(己) 未來展望及一些建議
就香港內部的競爭問題，國際壓力將會增強。國際貨幣基金組織、歐
盟、WTO 已有所表態。這牽涉及政治經濟和地緣政治的因素。在經濟陷
入結構性低潮時，擁有支配市場力量的大集團將很有可能利用權力保住市
場佔有率及利潤。這並不利於特區經濟急切需要的效率提升和結構轉型。
在需求下降及大集團的壓力底下，頗多供應內需的中小型企業及個體户感
到難以維持生計，大集團濫用市場支配力和採取不公平競爭手法的誘因亦
增加。這又不利二元經濟和本地經濟的發展，可能使特區的就業及貧富問
題進一步惡化。
另一方面，政府政策的搖擺，向富有階層的傾斜，給予一般民眾官商
授受的不公平感覺。當然，這可能並非政府的原意。更且，還有跨行業公
平的問題。為何競爭法規只限於電訊和廣播？為了效率，為了平衡，香港
實應制訂公平競爭法及設立公平競爭委員會，以促進經濟發展，維繫民心。
4 5
參考外在經驗，競爭法規與執行基本上有三大類型：
–美國(法庭機制)(註四)
–澳洲(法庭與委員會的雙重機制) (註五)
–台灣(以委員會為主的機制) (註六)
在美國的法庭機制下，司法部(Department of Justice)為主的政府部門按
反托勒斯法例通過法庭執行，民事與刑事懲罰並存。澳洲則實行法庭與委
員會並行的雙重機制：澳洲競爭及消費委員會(ACCC)部份自主，大部份通
過法庭執行競爭法，目前只有民事而無刑事懲罰。至於台灣的委員會機
制，以行政院公平交易委員會(FTC)為核心來執行公平交易法，可進行民
事懲罰，帷刑事懲罰須通過法庭裁決。這三種類型都設有上訴機制，並仍
存在以行業劃分的監管機關。
對香港而言，美國模式可能過於倚靠法庭，亦比較昂貴。作為試點，
和顧及特區的具體情況，最佳選擇是雛型的澳洲--台灣模式，並集中處理
核心的市場操控(hard-core cartels)：即合謀定價、串通投標、共同減產、市
場分割等橫向限制行為。政府可先成立一個獨立的委員會來研究最適可的
法例內容及執行機制，然後進行廣泛諮詢討論。
註釋
(一) 香港消費者委員會的網址為: www.consumer.org.hk。
(二) 請參閱網頁www.hkbu.edu.hk/~sktsang/ArchiveII.html所上載的文章。
(三) 參考 OECD 網頁內的“Hard Core Cartels”
(http://www1.oecd.org/daf/clp/CLP_reports/hcc-e.pdf) 及“Fighting Hard-Core
Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes”
(http://www.oecd.org/dataoecd/41/44/1841891.pdf)。
(四) 參閱網頁 www.usdoj.gov/at.r。
(五) 參閱網頁 www.accc.gov.au。
(六) 參閱網頁 www.ftc.gov.tw。
香港電梯維修服務
消費者委員會競爭政策研究小組主席
曾澍基教授
電梯維修研會演辭
一九九九年五月八日
關於電梯用戶的經驗及投訴
1. 消費者委員會一向知道市民對電梯( 及自動梯) 維修服務方面的關注。涉及
的問題有：
· 電梯由供應商提供維修服務，業主幾乎沒有選擇；
· 維修服務費用昂貴；
· 業主未能確定是否有需要維修、換零件甚至更換新電梯，
以及該維修服務可否解決電梯經常出現的問題。
2. 一般人的印象是各大供應商在維修服務上不作競爭，而非原廠供應商提
供的維修服務也極有可能因為零件供應上的困難而受影響。
3. 有大發展商∕業主曾經提出投訴，稱曾經邀請非原廠供應商標投電梯保
養服務，但反應不佳。
4. 市場上顯然缺乏競爭，這問題需要深入研究和分析。
關於安全問題及成本效益
5. 雖然成本效益也很重要，但安全是基本需要考慮的問題，不容忽略。電梯的
安全由《電梯及自動梯( 安全) 條例》(香港法例第327條)規管，根據條例，政
府有權監管電梯的設計、操作、檢驗及測試。據一九九九年三月的資料，本港
共有四十一家註冊電梯及自動梯供應商符合資格，可以執行維修、測試及檢驗
的任務。
6. 大廈業主透過物業管理公司或業主立案法團，履行妥善電梯的責任。新電梯
的保用期過後，業主需要繼續保養電梯，與有關的維修服務公司訂立定期維修
合約。我們知道維修服務的收費受多種因素影響，例如：屋 或大廈的電梯數
目、電梯的機齡、以及電梯本身結構的複雜程度( 特別是較新款的電梯) 等。維修的費用通常只包括按照安全標準規定需要、定期檢查、保養電梯所涉及的人
工、或一些用品的置換，定期維修合約通常不包括主要零件和重要的維修工程。
電梯維修服務市場
7. 本港的電梯維修服務業主要有兩大商會。香港電梯業協會(The Lift and Escalat
Contractors Association) 代表十間主要的電梯供應及維修服務公司。註冊電梯營造
商聯會(The Registered Elevator and Escalator Contrac 代表十四間提供
電梯維修工程的公司，但有一些成員是電梯業協會成員的附屬公司。此外，在
市場上還有一些獨立的電梯∕自動梯供應商。
8. 據註冊電梯營造商聯會提供的資料，本港現時約有約五萬部電梯，其中約六
千部(12%) 由非原廠電梯供應商提供維修服務。又據香港電梯業協會成員在一九
九七年提供的資料，當時本港的電梯總數約為四萬三千部，其中三萬九千三百
部由原廠供應商提供維修服務，由非原廠供應商提供維修服務的電梯只佔了
8.6% 。換言之，最近兩年間，由非原廠供應商提供維修服務的增長率超過電梯
的增長。不過，整體來說，由非原廠供應商提供維修服務的數目仍然偏低。
市場競爭的分析
9. 分析市場的競爭，要研究電梯維修服務是否應與電梯供應的市場分開，以及
供應商能否運用市場力量支配維修保養的市場。此外，新建樓宇的電梯裝置通
常是由地產商選定，但樓宇建成後，由住客或業主負責電梯維修保養的費用。
香港電梯業協會成員甚少為其他廠牌電梯提供維修服務
10. 香港電梯業協會的成員表示，有六個成員沒有提供非原廠維修服務，這是
因為公司本身或其海外的母公司的政策，不提供這種服務。其餘四間公司中，
只有一間提供相當數量的非原廠維修服務。
11. 當然，公司可以自由決定其生意方針，而有部分香港電梯業協會成員公司
表示，非原廠供應商提供維修服務的市場發展空間不大，理由之一是因為業主
立案法團缺乏電梯的專業知識，故無法為電梯維修工程訂出適當的招標書。假
如有人在招標文件方面向消費者提供意見，消費者又容易取得大廈電梯的相關
資料，並知道怎樣可以挑選合資格的非原廠供應商，相信由非原廠供應商提供
維修服務的機會或可能增加。
零件的供應
12. 有註冊電梯營造商聯會成員稱，他們爭取維修保養服務，往往因原廠零件
供應不易求而受到制肘。他們或需要繞過本地的原廠供應商、或使用其他可以
配合的零件進行維修工作，令他們處於不利的地位。
13. 香港電梯業協會成員卻表示，他們會以適當價錢並在適當的時間向其他公
司供應零件。不過，他們只為手上負責維修服務的電梯儲備一定數量的零件，
依照他們持有的維修服務合約作為存貨基準，沒有預計其他非原廠供應商的需
求。因此，不能即時向非原廠供應商供應所需的零件，需向原廠訂購，價錢因
而增加而供應亦需時。因此，註冊電梯營造商聯會成員指稱不合理的價錢和延
遲供應零件，從香港電梯業協會的立場看是有足夠理由解釋的。
14. 總括來說，從用戶的觀點看，維修費用偏高有幾方面的可能性。就是：
· 各大電梯供應商在維修服務方面不作競爭；
· 非原廠供應商在取得原廠零件供應方面有困難；
· 電梯供應商為求取得地產商的電梯供應合約，把電梯價錢
訂於較低水平，但把維修服務費提高，作為補償。
如何解決問題
15. 消委會很希望為這個由來已久的問題找出解決方法。消委會相信，最理想
的做法是通過各方面的努力，改善市場現有及未來發展的環境。這不單祗是電
梯製造商和維修服務供應商的責任，也需要業主、地產發展商和有關的政府部
門通力合作。
消委會提出下列幾項可以改善電梯維修市場環境的建議：
建議1
16. 電梯安全是首要關注的問題。現行的《電梯及自動梯( 安全) 條例》(香港法
例第327條)由機電工程署負責執行。鑑於本港的電梯數目龐大，我們希望政府
予機電署足夠資源去切實執行條例，確保公眾安全不受任何人士的行動或不採
取應有行動，而受影響。
建議217. 促進電梯維修服務市場的競爭。政府在一九九八年五月發表的「競爭政策
綱領」，表示會鼓勵商界作自我規管，並透過就個別行業的需要作出的行政措
施，促進經濟效率和自由貿易。
18. 機電工程署可以鼓勵及促進電梯維修市場的競爭。目前香港尚沒有全面統
領競爭政策的監察機構，來改善和推動這行業的競爭。為此，政府宜給予機電
署足夠資源去擔負這任務。
19. 消委會相信，有多個途徑促進這行業的競爭，詳情如下：
建議3
20. 發展商可以協助減輕日後業主在電梯維修方面的經常開支。他們可以在電
梯招標時，要求標投公司訂明保用期滿後，續訂的維修服務合約( 在一段合理年
期內) ，公司將收取的維修費用。供應合約的條文亦可訂明保用期滿後，供應商
會繼續供應零件和提供電梯技術圖樣。這有利於業主日後與其他維修工程供應
商洽議維修服務。
建議4
21. 大廈業主有責任確保電梯的維修保養合符安全及其他標準。以下兩方面值
得考慮：
· 首先，業主應商議及厘訂長遠的維修保養計劃，並為主要
的翻新工程作好預算和儲備，以減低一次過支付龐大的款
項的需要，避免業主為了節省開支而延遲必要的維修和更
換電梯。
· 其次，業主除要知道定期維修電梯的安全規定外，宜了解
維修服務市場的競爭情況，以好好利用這些形勢。這包括
認識市場提供的服務選擇、如何草擬清晰的招標文件和怎
樣洽談維修服務合約。在這方面，民政事務署大廈管理統
籌小組可以加以協助。
建議5
22. 促進維修服務市場的競爭，首先要解決不同市場參與者的矛盾，至低限度
必須解決零件的供應和技術資訊不足的問題。政府一向主張業界自我規管和透過行政措施去處理競爭事項，機電署可以協助香港電梯業協會和註冊電梯營造
商聯會的成員，共同厘訂一套行業營運守則，以茲遵循。
23. 守則當然要針對零件供應的問題，可以厘訂仲裁程序，由有關公司協議選
定仲裁人。在可能情況下，機電署宜考慮監察仲裁的安排，令過程增加透明度，
讓各方面清楚了解延遲供應零件等等的原因，並有專家排解糾紛。守則除了關
注安全和消費者利益問題之外，亦可以包括其他有關業界競爭的事項。消委會
十分樂意在這方面提供協助。
總述
24. 電梯和自動梯維修服務問題一直以來備受關注，實不容繼續忽視。以
上的建議不過是拋磚引玉，希望各有關方面能夠提出更多寶貴意見。要提高電
梯的安全和加強業界的競爭能力，有賴業者之間、社會大眾和政府的通力合作。
本人深信，這個目標定能達到。
安得廣廈千萬間？ ----對一些批評的個人回應
曾澍基
香港浸會大學經濟系副教授
消費者委員會委員
一九九六年八月二十二日 (明報論壇)
我所了解的背景與過程
我是於今年年初才加入消費者委員會的。那時侯，兩個報告 (廣播、電訊) 已進入最後撰寫階段，而私人住宅物業市場的研究，也做了大量的資料搜集及分析工作。
消委會要完成若干個市場的競爭政策研究報告，再加一份總體文件，是香港政府在一九九二年底的決定。坦白說，未進消委會之前，我對此一決定亦抱有懷疑：這種經濟分析性極強、覆蓋面明顯地超過了消費者權益的研究，為何要讓消委會來進行？為什麼不成立競爭政策委員會之類的組織？
七個多月之後，我的懷疑並未消散，但性質及程度卻有所改變。微觀市場的剖析，資料數據極其重要，但港府委以重任之後，消委會仍是「無牙老虎」，沒有徵訊權力，只能靠業界及各政府部門的自願合作。
我依然認為進行競爭政策研究的機構，應該具有更多的權力及訊息資源，和更廣泛的議程。不過，幾個月的參與，使我了解到消委會為了要做好報告，已盡很大的努力。物業市場專責小組網羅了各界 (包括地產與其有關專業) 的專家；而消委會的成員之中，亦有地產界的人士。至於顧問工作，更是由獨立的學者來進行。
以 我所知，私人住宅物業市場的研究，在出發時並沒有任何先定的結論。顧問小組來了報告，進入消委會草擬分析成果的階段，數易其稿，議論極多。反覆論證，我有 時也覺得很煩。現時外界所提的不少批評理論及觀點。其實都討論了好多次。其間，還有媒界不知從哪裡找來一份文件，當作最後報告發表的困擾。
我總的印象是：港府所需要的，是一個「有限操作」：資源權力不顯著增加， 消委會就須從消費者的角度，對香港各個市場的競爭程度來提出意見。另一方面，或許是自覺周遭的「經濟氣象」，委員們以至各方面的專家都努力地要跳出單純的消費者主義的框框，從比較宏觀廣闊的視野來研究問題。
消委會的經費由納稅人來支付，研究報告自應交由公眾討論。各種意見及批評 (包括有或沒有建設性的，以至無禮貌的)，都可盡量提出。甚或利用未經授權的所謂「初稿」來跟最後報告比較，搞理 論或意識形態的「勝負」之爭，扭曲消委會的立場，說消委會「必敗」，我覺得無傷大雅。百花齊放，真理愈辯愈明，公眾的眼睛是雪亮的。當然，從某個意義來 說，消委會是「必敗」了，因為它根本不可能證實「初稿」有無存在，報導是否準確，或者跟人爭論它在「初稿」裡有或沒有說過什麼東西。我唯一的忠告是：請看 最後報告。
這篇文章，是對一些就「私人住宅物業市場」報告作出的批評的回應，希望可以令討論變得更為有趣。需要強調的是，作為消委會的委員，或許在細節方面有各種各樣的意見，總體報告我是認同的 (否則早應提出抗議或者辭行)；但是，這裡表達的觀點及分析，純粹是我個人的，消委會不須負上任何責任。
自由競爭與單一壟斷之間
完 全自由競爭的市場，在現實裡非常難找；而除非由於有法律限制，單一壟斷的局面亦不易出現，這差不多已屬普通常識。香港的房地產市場沒有進出的法律規限，無 疑是事實；但是，能否因此便作出結論：它是一個自由競爭的市場呢？當然不能。不幸地，某些論者依然在採用這個極其荒謬的推論。
我看過了消委會的六個報告。除了由法律保障的壟斷如電訊業外，它摒棄了非自由即壟斷的黑白分析，針對市場的「可競逐性」(contestability)。「可競逐市場」(contestable market) (這是我的翻譯，跟消委會的有所不同) 的理論，是由鮑姆 (William J. Baumol) 等人於八十年代初系統地提出的。主旨是市場參與者數目儘管很少，但如果進出自由，成本甚低的話，競爭依然可以十分激烈。這不過是把「寡佔」(oligopoly) 理論加以引申，結合市場進出成本來考慮而已。
沒有法律限制市場進出，並不等如進出的經濟成本很低，這點很多人士都未搞清楚。在「香港私人住宅物業市場」報告裡，消委會列出了幾個推高進出成本、不利新競爭者、因而減低市場的可競逐性的因素，包括地價、財務成本、議價能力和購地途徑的限制等。
其實，鮑姆等一早就指出：「沉落成本」(sunk cost) 是可競逐市場的致命傷。所謂「沉落成本」，是指那些規模大、年期長、用途單調而難以轉變的投資。 「沉落」的程度與這些變數是正相關。程度愈高，新投資就會止步，因為大量資金投入市場之後，能否抽身而退甚至賺取利潤卻是未知之數。
香港的私人住宅物業市場，明顯地出現了沉落成本大、沉落程度高的情況。投資者動輒要拿出數以億元計的資金，加上銀行貸款，買地後要經過幾年的時間才能有「產品」面世，而產品的用途又有嚴格規限。港府傾向於大面積批地或拍賣的政策，更削弱了市場的可競逐性。
可競逐性低，不等如出現壟斷，但始終比可競逐性高的情況，更為惹人關注，特別是加上市場集中的因素來考慮。一個主要的原因是：這種局面可能 (我強調是可能) 導致反競爭行為、不公平交易、以致謀取超級利潤的結果。
可能不等如是現實，這點消委會是承認的；但除非我們能夠提高市場的可競逐性，誰人能夠保證在未來，可能不會變成現實呢？這個說法並非針對任何企業，或者基於什麼對成功者的妒忌；它只不過是從動態發展的觀點來審視問題而已。
此外，有另一種的反駁意見是寡頭市場對消費者並非不利，因為它價格變動較小。這根本把「均衡」(equilibrium) 和「優態」(optimality) 兩個概念混淆了。失業率長期高企、變動不大是一種均衡，但肯定不屬優態。對於需求者而言，居高不下的價格，效果亦會一樣。
一手與二手市場的爭論
不少人士強調：二手住宅交易佔市場總量的六至七成，較新建樓市為大，所以一手市場出現集中、可競逐性低的情況都不成問題。
無 疑，興旺的二手市場會對一手市場產生一定的平衡效應，惟不宜高估。一二手市場的根本分野，是只有一手市場可令私人住宅單位的存量增加，二手市場交易，基本 是「塘水滾塘魚」，帶來流量變化，但不會使整體存量上升。就淨供應增長相對於淨需求增長的平衡而言，一手市場仍具關鍵作用。
於外在因素促使的大起大落裡，有可能一二手市場都被潮流帶動。七十年代後期至八十年代初期的香港地產市場，便處於這種狀態，急升之後就來驟降。
不過，在相對平靜的時期，一二手市場卻顯出其分別。動態結構上，一手市場的供應是新的樓宇單位，但二手市場的供應，卻包括一年到三十年 (甚至以上) 的「舊樓」。因此，就產品的複雜性 (heterogeneity) 來判斷，二手市場遠比一手市場為高。更且，正如消委會在報告內指出，二手樓的業權分散，個別賣家控制的頂多是幾個單位；新建樓宇的發展商則不同，供應的單位往往數以百計甚至千計。
基於這些因素，一手市場的供應者的議價或定價能力會顯著地高於二手市場的賣家。很多時，後者要參考前者的趨向，甚至亦步亦趨。所以，一手市場出現集中和可競逐性低降的情況，應該加以注視。
消委會的建議與拆細問題
無論如何，消委會經過對香港私人物業市場的可競逐性的分析，所下的是一個「程度」的結論，而非黑白正邪的界定。對於這點，部份論者不知為了什麼原因，始終不肯正視，或者無法理解。
就一手市場供應集中和可競逐性不高的問題而言，消委會的建議其實是恰如其分的。主要的有兩點：(一)批地契約內訂明發展商在市場上實際推出樓宇單位的時間表，但可有約六個月的寬限期；(二)在可能的情況下，政府考慮改變拍賣土地的大小規模，減低新競逐者進入市場的成本。
用競爭政策的術語來說，兩個建議基本上都屬行為式 (behavioural) 而非結構式 (structural)。換言之，消委會沒有主張對市場結構進行任何直接干預；它不過提議一些行為準則來增加市場的可競逐性、減低濫用市場力量的機會罷了。
第一個建議 (樓宇推出時間表) 的目的是要提高樓宇供應的透明度及穩定性，以防止少數發展商看風駛哩，臨時限制供應來抬高價格。有論者指建議等如要政府通過規劃來替代市場自由運作，其實 是一大誤解。土地是香港的稀有資源，更且關係民生，政府有需要制約不負責任的策略性行為。消委會報告聲明時間表並非由政府來「指定」，它可以是商討的結 果，同時加上了寬限期。換言之，正常的商業風險已予以充分的顧及。最後，對不守時間表的發展商的「懲罰」，是政府在「再次批審該發展商的其他申請時」，加 以考慮。
至於第二點 拆細賣地的建議，基本是想改善政府作為土地供應者的行為，我在未加入消委會之前，已聽了不知多少次。反對這個建議的典型論據，是大面積批地有「規模經濟」，可搞各種服務設施 (包括商場、會所等等)，適應住戶需求；拆細將違反規模經濟的規律云云。這些都屬經濟學的ABC，用不著那麼興高采烈。推論至極端，港府是否應該把所有私人住宅用地批給單獨一家地產商，讓它可以充分地發揮「規模經濟」呢？
關鍵是，在世界各個大城市裡，像香港這裡「利用規模經濟」的私人住宅市場，動不動就興建一二十座樓宇，住上萬人的屋宛的例子，可以在哪裡找呢？紐約？倫敦？東京？多倫多？悉尼？規模經濟論者自然可以訴諸新加坡；不幸地 (對自由經濟學派而言)，那些體現「規模」的住宅樓宇都是公營的。城市規劃，總會有各樣變通吧？
在一個人口密度非常高、但服務設施的建立及推廣並無特殊限制的城市裡， 住宅規模經濟的上限是值得深究的。消委會的建議，基本上是一種提醒。特別是地車和機鐵沿線的地段，交通極其方便，大面積批地的政策更缺乏說服力，較細面積的賣地政策若能提高地產市場的可競逐性的話，又何樂而不為呢？
以上的個人意見，謹供社會各界人士參考。住的問題關係重大，這是擺脫自利立場、情緒化反應、以及意識形態爭論的時候了。
港府應著手制訂公平交易法
曾澍基
一九九二年十一月二十五日
《明報》＜專家文章＞
港督彭定康在施政報告裏，指明香港經濟出現了「市場支配力」的問題，須制訂「競爭政策」來應付；這無疑是施政取向上的一個進步。不過，所謂「競爭政策」的具體意義為何﹖他卻未有加以說明，而政策交予由大財團首腦組成的「總督商務委員會」去閉門草擬，更引來角色矛盾、利益衝突的批評。施政報告也提到「消費者委員會」在這方面有重要功能，但兩個委員會的工作如何協調﹖誰為主導﹖消委會的財政和人力支援是否加強﹖會不會賦予它應具的法律權力﹖筆者日前有機會和消委會高層人士交談，他們對這些問題的答案是︰「不知道」。筆者希望彭定康的「競爭政策」不會虎頭蛇尾，甚或無疾而終。
「競爭政策」，在外國或稱「反壟斷政策」、「反托勒斯政策」，及「公平交易政策」，亦有細分為合併壟斷、貿易組織、市場運作甚至轉售活動等個別環節。無論如何，要體現各種政策，立法是必需的程序，因為「市埸支配」牽涉及錯綜複雜的利益衝突----包括企業與企業之間以企業與消費者之間的利益衝突，單具政策而無法律，政策推行者很容易成為磨心，缺乏足夠的依據去抗拒各方的壓力，作出公平的決定。久而久之，政策亦可能不了了之。
針對壟斷的法律在外國已有長遠歷史。美國的「舒曼法案」訂立在一八九Ｏ年，加拿大的「組合調查法案」成於一九一Ｏ年，而西德還在盟軍佔領時期便訂出「非卡特爾法」。至於英國，同類法律存在己好幾個世紀，較現化的「壟斷及限制性行為調查與控制法案」乃於一九四八年通過。亞洲方面，日本早在一九四七年就有「反壟斷法」，一九七七年進行了全面修改﹔南韓自一九六四年開始出現類似法例，一九八Ｏ年的「壟斷管制及公平交易法案」則參考了西德及日本的立法，作出整體的規範。台灣的「公平交易法」由台大學者主吹、辯論、政企民間爭議，超過十年，終於在一九九一年二月四日三讀通過，於今年同日施行。
香港是否需要訂制「公平交易法」﹖部分人士會認為，加強消委會的功能便可。換言之，目標只是保障消費者權益，毋須大動作。不幸地，消委會這些年來的經驗顯示，沒有全面法律作為後盾，訂明行為準則、監策程序、以及懲處方式，很多習慣了「自由經濟」的商人都不會把消委會放在眼內。彭定康對競爭政策和消費者權益真有誠意的話，至少便應開展有關市場運作以及消費品和服務買賣的公平準則的立法，並賦予消委會 (或新成立的施法組織) 必要的權力。抽象地談競爭政策，等如是「做秀」，意義不大，還有愚弄港人之疑。
無論如何，正如筆者在本報十一月十日＜自由論壇＞版一篇評論分析，消委會性質所限，基本只從用家的角度去看問題，其實當不公平競爭浮現時，要解決往往已不容易。故此，更重要的是︰要在市場配力或壟斷形成的過程加以干預，防止市埸結構崎型變化，避免市場競爭機制受到破壞。就這方面，政府必須對企業的獨佔、結合及聯合作出適當的規範、監察。由於歷史留下來的舊壟斷跟九七過渡所可能出現的新壟斷因素會產生複雜的相互作用，而作為小型開放經濟，香港的各個行業亦很容易遭受外國龐大集團的操縱支配，此一範疇的工作更為關鍵。
一般來說，競爭法律包含三個基本環節︰
(一) 結構政策(Structural policies)︰針對的是企業的收購、合併和聯合行為，防止市場過分集中、出現損害競爭機制的情況。不少國家是以市場佔有率作為初步判斷的準則。然後考慮供需兩方面的相關產品的可替代性、相關地理場的因素、以至時間長短問題，去決定是否容許各種形式的結合、或要獨佔企業「非壟斷化」(例如分解為幾個較小的企業)。
(二) 行為政策(Conduct policies)︰主要是維持公平競爭，制止不合理的經營手法。大部分的國家都對「水平的」防礙競爭手段如共謀定價、限產、分割市場、排擠新進入市場的供給者等，以及「垂直的」破壞競爭方法如排斥性的供應合約、轉售價格和銷場的操縱、價格歧視等，都加以規限和懲罰。當然，各種抄襲競爭者和誤導或欺騙消費者的經銷手法亦不被容許。
(三)表現政策(Performance policies)︰政府直接糾正支配市場的企業的產量及價格，以維護用家及消費者的利益。
上述的各類政策，各國的取向或鬆或緊，不盡相同，但大多集中於頭兩種，因為表現政策干預程度較高。更且，由於規模經濟、科技提升，以及對外競爭等考慮，差不多所有的反壟斷法都界定了不少豁免範疇，例如對國民生計舉足輕重，或與外國正激烈競爭的企業的「支配市場行為」，往往可被容許。當然，這要先經過「公平交易委員會」一類組織的批准，事後亦受監察。
很明顯，香港的消委會的職責，只佔第二類「行為政策」一小部分，而且也沒有足夠的法律後盾支持。上市公司的收購合併行動，受到一些監管，但其目標是保障小股東的利益，與反壟斷的「結構政策」根本屬兩回事。現時，香港的競爭對手如南韓及台灣都已定立出全面性的法例，港府實在沒有理由在這方面拖延時日了。
不要以為競爭法律都是長篇累牘、複雜無比。以台灣今年實施的「公平交易法」的文本為例，共有七章四十九條，不過四五千字左右。加上「公平交易法施行細則」和「行政院公平交易委員會組織條例」，以至相關的「公司法關係企業專章」，總數也大約是二萬字。這些文件，非常值得香港的政策制定者和市民參考。
因應香港的歷史積習、具體情況和發展趨勢，彈性地制定本地的「公平交易法」和成立「公平交易委員會」，此其時矣。