併購行為乏規管 競爭法形同虛設

信報財經新聞
P34 | 專家之言 | 解牛集 | By 鄭國漢 2011-03-22



近日《競爭條例草案》（下稱《條例草案》）再度引起公眾的討論和關注。事實上，自從這條有關競爭或反壟斷的法例草案提出後，正反意見紛陳。反對的意見認為香港毋須競爭法，並擔心制定競爭法會削弱香港的營商環境。但贊成的意見指出，保障消費者權益、制約大企業濫用本身擁有的龐大市場勢力、避免行業過度集中造成壟斷，引入公平競爭已是世界的大勢所趨。

本來引入公平競爭，制約大企業的濫用市場勢力的行為，對中小型企業有利，但中小企反而加入反對者行列，而且其反對的程度比大企業更是有過之而無不及。

這個情形，在全世界制定競爭法的歷史中，可謂「史無前例」，也反映了《條例草案》本身的確有很多地方存在紕漏。由於競爭條例立法對香港的發展有深遠影響，筆者於本文會詳細闡述對《條例草案》的一些觀點，供各方參考。

競爭法的立法精神

有關競爭法的起源，可以說濫觴於美國。在1890 年，美國國會通過了《謝爾曼法案》（Sherman Act），法例原意是遏制托拉斯的不斷發展，禁止大企業進行聯盟損害消費者利益的行為。該法例只有很簡短的兩個條文（原文寥寥70 多字），第一條規定，禁止企業間合謀限制貿易的協調行為；第二條則禁止壟斷及試圖壟斷行為。

由於法例廣泛概括，於是在1914 年又通過了《克萊頓反托拉斯法案》（The C layton Anti-trust Act），對托拉斯作出較為嚴格更為細緻的規定。《克萊頓法案》不僅涉及橫向的（或稱水準的）合併，即是指同一個產業內，某個較大的公司吞併了較小規模的公司，所謂「大吃細」，為本身的產品或服務擴展市場，卻又損害了競爭；同時，法例亦涉及縱向的合併。所謂縱向合併，是指兩個上下游產業的相關企業進行合併。除併購外，法案也禁制獨立企業之間的串聯勾結等行為。

反托拉斯其實是針對一些大企業互相勾結、抬價、合謀等手段形成壟斷，侵害消費者利益。事實上，早期美國的企業的確也不是那麼守規矩，所以需要立法來加以克制。換言之，一旦企業的規模太大，有損競爭，便要強制分拆；企業合併，亦需要得到審視和批准，防止合併後企業獲取壟斷市場的位置，並濫用市場的支配力量。立法的目的是「對付」大企業或大企業的聯盟造成的不公平競爭，從而保護消費者的利益。

可以說，無論是反壟斷或反托拉斯的立法目的，在於保護市場免遭濫用性的行為（abuses）之害，因為這種行為對市場競爭運行的過程，產生有害的影響，最終侵害到消費者的利益。正如斯通法官（Judge Stone） 在1927 年的「特力頓公司案」（U.S v. Trenton PotteriesCo.,）的判決中指出，公眾利益通過對競爭的維護，免遭壟斷和價格操縱之害。這是法例的根本精神。

繼後其他國家的反壟斷立法大多參照美國反托拉斯的精神，很多內容以「公平貿易」（fair trade）或「公平貿易行為」（fair trade practices）的名目體現，強調公平競爭。今天則稱之為競爭政策，即促進有效的競爭、足夠的競爭和公平的競爭的政策。競爭法便是為這政策建立法律的基礎。對於香港的《條例草案》的批評，扼要的說是它缺乏了這種貫穿不同競爭法的基本精神。

《條例草案》訂出概括條文，禁止三大類的反競爭行為。即「協議、決定或經協調做法」（第一行為守則），目的為防止企業透過串聯獲得串聯各方的整體市場勢力； 「濫用相當程度的市場權勢」（第二行為守則），目的為防止具市場勢力的企業濫用其勢力打擊競爭對手或者侵害消費者利益〔筆者註： 「市場權勢」中譯為「市場勢力」較為恰當；至於「相當程度」是一個很含糊，也很容易引起爭議的概念；有關這方面，下文再論述。〕

規管併購條文只聊備一格

在企業併購這個舉足輕重的問題上，《條例草案》顯然沒有加以重視，僅將之放在法例草案最後一部分的「什項」之下，本末倒置，顯露出《條例草案》的巨大紕漏。所以，筆者也先從此處論起，因為這個問題其實牽涉到整條法例的精神、完備性和有效性。從中小企的角度看，沒有節制大企業的併購，本身可能成為受害者。他們有理由問：《條例草案》的目的是打老虎，還是打蒼蠅？

有人認為香港是一個開放的小型經濟，所以不需要擔心壟斷，也不需要規管企業併購的條例。這顯然是一個誤解，因為很多本地服務行業（比如理髮、餐飲、交通）的競爭程度並非有效地受制於國際市場。事實上，經濟規模比香港小的國家的競爭法，沒有那一個是沒有規管併購的。規管併購的法例在執行時都要考慮合併之後的企業規模是否過大而出現壟斷，從而得出是否不批准併購的進行，這是法例的精神。

至於實際執行的標準，例如市場集中程度的臨界點等，肯定要切合香港小型經濟的現實，比美歐這些大型經濟較為寬鬆。

然而，《條例草案》只將我們現存有規管併購的唯一兩個行業──電訊及廣播，納入條例之中，

成為香港競爭法規管併購

的唯一對象。電訊管理局和廣播事務管理局本來就已經透過對電訊和廣播企業發牌的條件規管這些企業的併購。我們不能不問，《條例草案》在併購方面是否「濫竽充數」？假如有寡頭壟斷商要合併，增加市場勢力，政府除了說之以理，動之以情之外，根本沒有法理基礎禁止。不立法規管所有行業併購的取態，是否迹近「掩耳盜鈴」？它對「競爭條例」保障和促進公平競爭，維護消費者權益的立法真諦和精神有何裨益？

法例效力最終形同虛設

筆者曾撰文指出，競爭法必須包含三大條文。（一），禁止橫向協議；（二）禁止濫用支配性的市場勢力（包括基於支配性的市場勢力的縱向協議）；（三）控制企業併購。透過監管橫向協議對於維護市場有效競爭，無疑相當重要。但缺乏對企業併購的監管，企業便可通過併購迴避對橫向協議的禁令，使競爭法最終「形同虛設」。

觀乎目前的《條例草案》，第三部分竟然淪為「什項」，對企業的收購合併行為，完全缺乏恰當的制約，可以說是全世界唯一沒有規管企業併購的競爭法，難怪中小企業對此大表不滿。

除了對上述電訊及廣播這兩個目前有發牌管制的行業外，《條例草案》為何不正式加上有關收購與合併的一般性條例，對其他的行業可以「備而不用」，或有需要時才運用，以貫徹及維護公平競爭的原則？試問，《條例草案》的紕漏如此露骨，法例如何產生效力？立法的目的與精神何在？

此外，中小企還有其他反對《條例草案》的理由，部分合理，但也有部分不合理，值得商榷。例如，以為不屬於大規模企業，便可以不受法例管制約朿，去進行實際的「勾結」、「合謀定價」等反競爭行為。這種想法顯然不對，因為大小企業對消費者利益的侵害都是同樣不能接受的。至於他們擔心大企業利用其財勢，濫用法律訴訟，向財力有限的中小企業「騷擾」及「欺淩」，則不能不認真對待。《條例草案》倡議私人或企業都可以入稟法院興訟，控訴其他企業違反市場競爭。如此一來，中小企對大企業濫用「法律武器」的憂慮，顯然不是杞人憂天。筆者有機會參與某個監管機構的工作，親眼看到一些大企業向競爭者甚至監管機構濫發律師信，儘管堅實的理據欠奉。

因此，筆者認為，其一，有關訴訟應該先由「競爭管理局」（Competition Au thority）判斷個案是否可以成立，不成立便不能興訟。其二，政府應考慮容許可以有一個代表中小企的團體或組織，協助中小企應對訴訟，以作為第一點的補充，釋除中小企的憂慮。香港的經濟結構，中小企扮演一個相當重要的角色。不處理好這個環節就難以得到大多數企業支持制定競爭法，禁制濫用市場勢力，營造出一個合理的競爭經商環境、保障消費者權益。缺乏正確的立法精神，在執法時更有可能出現「無厘頭」、「騷擾性」、「欺淩性」的訴訟。

此外，按照《條例草案》，違反競爭的企業，罰款牽涉全球的營業額，此舉是否適合實在令人懷疑。《條例草案》一方面對企業的併購監管完全「放鬆手腳」，但另一方面卻對觸犯條例的企業，以全球的營業額而非以對本地所產生的影響而量刑來計算。懲罰性的措施何不從低做起，先以影響香港的市場和由此所得的利潤和收入來計算，似乎更為合理。

總結以上討論，我們看到《條例草案》對企業併購缺乏完整規範藍圖，只列在「什項」中聊備一格，致使整條草案「本末倒置」；在法律訴訟方面，大開方便之門，引起中小企業的恐慌；在懲罰性的罰款上，卻又以全球營業額來計算，矯枉過正。這幾點都在在令人感覺《條例草案》草率和充滿缺陷，也對法例的有效性及負面影響產生了巨大疑問。至於《條例草案》其他不足的地方，囿於篇幅，筆者只能在下文繼續討論。

論《競爭條例草案》．二之一作者為香港科大商學院院長及經濟學講座教授鄭國漢