練乙錚：競爭法建議中的司法組織有問題

2008-05-07

【信報-香島論叢】經過十多年的討論、拖延、拉鋸，競爭法終於成形；商經發展局局長馬時亨昨天公佈了《競爭法詳細建議——公眾諮詢文件》。這個文件是基於 零六年首輪諮詢所收集的意見、政府作了修訂之後的二次諮詢文件，如無重大修訂，修例草案可望於下一立法年度提交立法會審議。

對競爭行為進 行規範性立法的倡議，早在一九九三年回歸前的彭定康時代便已經提出，後來特區政府在這方面奉行個別行業反壟斷政策，反對訂立適用於所有行業的公平競爭法； 今天，政府終於在這個立法方向上完成大轉向，肯定是一種進步。筆者十多年來多次在政府內外鼓吹訂立跨行業立法，著眼點在於減少官員就行業作出選擇性執法、 減少在決定法律實施對象時的任意性，今年二月一日還在本欄一再闡釋這個觀點，故對政府現在採取新的方向，百分之百歡迎。有些人會覺得奇怪，跨行業立法，不 是讓政府有更多機會介入市場，進一步違反不干預政策了嗎？答案是不一定如此；如果一個跨行業公平競爭法是所謂「小腳印」（small footprint）的，只對少數幾種特別惡劣的反競爭行為進行禁制，則讓政府跨行業執行法律，是可以有經濟效率收益的，再減少官員任意對不同行業選擇性 執法，自是好上加好。而事實上，政府這次公佈的規管建議，腳印的確很小，其最終立法範圍不會太大，反而在某些方面可能是過小。有關這點，容後交代。

《文 件》首先描述了有關的司法架構，這點很重要。這個架構分三重，第一重是「競爭事務委員會」，是獨立機構，處於執行競爭法的第一線。第二重是「競爭事務審裁 處」，主要角色是制衡，其職責是覆核委員會的決定，是一個初級上訴機關；其另一功能則是就私人申訴進行聆訊。（《文件》定義了非常廣泛的申訴權 （standing），此亦十分重要。）第三重是法庭，上訴庭有責任審理不服審裁處決定而進行的再上訴，而各級法庭亦有責任審理反競爭案件勝訴受害人提出 的民事賠償訴訟。這個三重安排，構思得相當好，但當中也有大問題。

競爭事務委員會的核心成員至少七人，由行政長官全權委任，沒有一個適當 的、公開的認可過程；這個安排賦予行政長官過大權力，可能滋生各種嚴重問題。同樣，審裁處的成員當中，「非司法成員」亦由行政長官全權委任，是雙重不妥。 審裁處有制衡委員會的角色，遇上一個偏私的行政長官，兩套人選都由他委任，制衡功能便大打折扣。筆者建議馬局長在此事上參考《基本法》第八十八條和第九十 條二段中的特區法官委任程序；具體改善辦法可以是，委員會的人選由行政長官提名，由立法會成立特別委員會審核、認可，才能委任；審裁處則相反，由立法會提 名，經行政長官同意，然後委任。這裡的原則是，牽涉法律和大量商業利益的人事權，本身亦需要適當制衡。

此外，按《文件》所示，在委員會 裡，從主席到其他核心成員，全部是兼職！這些成員的首要職責，是就有關違反競爭的訴訟進行調查、作出裁決和定出補救方法（relief）。如此嚴肅而專業 的工作，分心去做，不可能做得好。委員會的日常行政事務，由全職行政總監負責，這是對的，但委員會成員審理案件，工作繁重不亞於日常行政，重要性則在其 上，怎可能由兼職人士擔任呢？香港有兼職立法會、兼職內閣，現在還有處於第一線的兼職司法人員，這是很荒謬的事。至於處二線的審裁處，在第一線的委會員由 全職人士把好關的前提之下，由兼職人員出任，則或者還可以說得過去，但特區政府有必要在這種重要的司法工作上省幾個錢嗎？

委員會的審查工 作小組，由一名委員任主席，但成員是誰，有多少個，須具備什麼專業知識，《文件》沒有說。（審裁處的審裁小組，卻有規定由法官或前法官出任，組員必須至少 兩名，其中有一位須是經濟專家。）具司法性質的機構，其人才資源的種類和數量都必須充分具備，才可有效運作。筆者在九十年代初反對公平競爭法匆匆立法，原 因就是因為當年熟悉反壟斷法的法律及經濟專才嚴重缺乏，現在過了十多年，香港有了一些具備個別行業反壟斷經驗的法律人才，高校當中研究反壟斷經濟學的人也 多了，但是否足夠，政府還須搞清楚，看看有沒有加速培訓的必要，以配合立法時間表。執行反壟斷法的專門法律和經濟人員比例很重要，舉美國為例，司法部反壟 斷組中的法律和經濟專家比例，八一年時為九十一比九，二千年時為八十三比十七，經濟專家比重增加了，反映出案件中的經濟分析工作難度相對提高。這些數字有 參考作用。

今天筆者只是談了《文件》中有關司法組織的問題，篇幅所限，建議中的競爭法本體部分，另文詳談。

練乙錚：為粉面製造業商會說句公道話

2008-1-31
【信報-香島論叢】港九粉面製造業總商會日前刊登廣告，「強烈建議」該行同業生產的各類干、濕麵粉製品之批發價及零售價，分別提高百分之二十至二十五不 等；馬時亨局長翌日即發新聞公佈說，「我覺得他們（指商會）可能涉嫌構成反競爭行為。因此，就著這件事，我今日下午已經去信該商會，提醒他們其行為是違反 自由市場運作的……這樣聯手做是不恰當的。」據報導，馬局長還派了級別較低的官員到商會「討論」，卒令後者同意撤回加價建議，並向馬局長道歉。事件又引起 各界對「公平競爭法」的一番關注，不少人認為，沒有有關立法，政府不過是紙老虎，所以立法必須盡快進行。筆者不反對某種有效立法，但是認為，在對付商會的 行為上，政府或是被民粹壓力影響，或是對自由市場運作原則缺乏深入瞭解，或是為了博得市民掌聲，採取了不必要、甚或錯誤的做法。

同業聯手 加價獲取暴利，在一些有公平競爭法或反壟斷法的地方，當然是非法行為，應予制裁。在美國，執行反壟斷法中的不同條文，有兩種規定態度：其一是「視乎情 況」（rule of reason），其二是「格殺勿論」（per se illegality）；對付聯手抬價的態度是後者，十分嚴酷。二○○五年，美國司法部成功起訴韓國三星電子聯合其他幾間大公司抬價，罰款三億美元，就是 一例。歐洲的反壟斷法稍為寬鬆，在零六年哄動一時的香水抬價事件中，L'Oreal 也罰了四百一十萬歐羅，Chanel的 Sephora 罰了九百四十萬，和黃集團歐洲屈臣氏旗下的 Marionnaud，則罰了一千二百八十萬。主流經濟學認為，美國反壟斷法對聯手抬價的「格殺勿論」執法態度固然錯誤，條文本身亦甚多餘，因為抬價協議 本身不穩定，協議成員只要有一個背著大家把價格定得低於協議價，便可佔得大部分市場，成為贏家；但其他成員一旦發覺有人不守協議、進行削價，便不得不跟著 削價，以免生意流失，協議於是失效，自動消失；故政府立法執法，花費龐大卻得益不多，再加上訴訟引起的社會資源費耗，更加得不償失。當然，這個觀點並不完 全排除有關聯合抬價的禁制立法，尤其是面對由少數大公司主導、抬價協議比較容易達成的市場，某種形式的立法還是有正面意義的。在未有這類立法的地方，政府 在某些嚴格的條件之下，亦有理由用其他合法合理的行政手段，予以遏止。不過，這次粉面製造業商會的行為，與謀取暴利還掛不上?埂＿@裡要注意的是，在沒有 有關立法之時，提議聯手抬價本身不是問題，動機和效果才是關鍵。如果政府不能證明商會之舉旨在謀取暴利，而且的確很有可能通過刊登上述廣告取得暴利，則馬 局長的做法，是未立其法已然採取「格殺勿論」的態度，既對業界不公，亦對法治不利。

港九粉面製造業總商會有四十多個公司會員，只佔本地整 個粉面製造行業的三分之一，要在會員之間成功維持一個在充分競爭市場水平以上的協議價，本身已幾乎不可能，商會又如何可以令非會員按這種協議價辦事呢？退 一步看，就算所有本地製造商都一起無理加價，其他大量入口商（大陸、泰、台、韓、日），都會跟著脫離市場實況、按商會的提議做嗎？做過生意的人都知道，答 案是否定的。其實，商會要動用出廣告的方式呼籲同業加價，恰恰證明，在原料價、人工、能源和地租都飆升之際，業者對冒著失去顧客的風險而提高價格，尚有很 大疑慮。如此，加價提議根本難以落實，馬局長完全不必去管。其次，目前食品價格飛漲，的確有其原因，粉面製造商加價二至三成，是否合理，尚無堅實的表面證 據，政府不應急於行事。再者，香港既然未有禁止聯合抬價或其他反競爭行為的法例，馬局長怎麼可以用「涉嫌違反」這種字眼去指控商會呢？又如果商會僅僅是因 為違反了「自由市場運作」而受高壓指摘，則更加不公平了；違反自由市場運作者，比比皆是，政府自己就常常以各種理由違反自由市場運作，馬局長又如何看待 呢？

筆者認為，在目前還沒有公平競爭法的情況下，如果政府能夠事先證明（一）商會提議的加價幅度，確實大大超出各種成本的加權平均漲幅； （二）商會的提議，很可能令多數會員或非會員製造商及各地進口品牌成功加價兩、三成（這是指事實上的可能性，不是理論上的，剛才說過，理論上絕無可能）， 則以某種方式挑戰商會的行為，是合理的，例如邀請商會公開說明加幅根據，並予以有力反駁等。但政府未做功課，便匆匆高調行事，又是發聲明，又是發局長信， 又是派人到商會施壓（後者和「港大民調事件」差不多），不正正是違反經濟自由的做法麼？看來，不是商會應該向局長道歉，而是局長應該向商會道歉才對了。