The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why it Matters

Winter, 1994
77 Marq. L. Rev. 265

Author
Edwin J. Hughes *

Excerpt

I. Introduction

Antitrust law is out of whack. Like other areas of the law, the doctrines of antitrust have historically reflected a tension between claims of allegedly wronged individuals and broader societal interests. On the one hand, antitrust plaintiffs invoke the law to remedy what they assert to be various forms of damaging and unfair competition. The interest in redressing particular acts of wrongdoing is referred to here as the left side of antitrust law. On the other hand, the principles of antitrust law are also designed to promote a market structure conducive to the efficient allocation of resources. This concern for efficiency is referred to here as the right side of the law.

The tension between concern for the victims of unfair business tactics and deference toward the type of vigorous competition that is the hallmark of an efficient market kept antitrust law on a roughly forward course for many years. But over the past fifteen years or so, an exclusive concern for economic efficiency has caused the law to tilt perilously to the right. Many courts have jettisoned concern for the individual competitor as an appropriate consideration of antitrust. As a result, unrestrained deference to a robust and free-swinging competitive process has come to dominate antitrust analysis and to doom most antitrust claims.

Plaintiffs, to their regret, have recently found many new ways to lose an antitrust case. For example, a discounting retailer challenging a termination can show that its supplier simply caved-in to ...

http://epublications.marquette.edu/mulr/vol77/iss2/3/

練乙錚：競爭法行為規則的兩大漏洞

2008-05-08

【信報-香島論叢】政府前日公布了《競爭法詳細建議——公眾諮詢文件》，筆者昨日就建議中的司法安排作出分析和批評。今天談的，是競爭法本體部分，此部分包括三點，即建議禁制的行為，豁免範圍，以及懲罰和補救規定；篇幅所限，只能談第一點，餘的另文討論。

一 般來說，世界各國的反壟斷法，對可能不良行為的禁制，有兩種態度，其一是認定某種行為本身違法，司法者不必過問其經濟效果，即可格殺勿論（per se illegality）；其二是行為本身雖屬可疑，但不一定反競爭，要研究其消極效果，「視乎情況」，才能決定禁制與否（rule of reason）。《文件》採用的原則，是除了對四類特別惡劣的反競爭行為或可「格殺勿論」之外，對其他可能損害競爭的行為，採取寬鬆態度，即在作出指控或 入罪之前，需有證據顯示該行為具有嚴重削弱競爭的目的或效果。這種立法態度，是正確的，既符合反壟斷經濟學近二十年來的研究成果，亦和歐美各國近年立法趨 向一致。不過，《文件》對立法規管企業合併採取了模稜兩可的態度，對殺傷性壓價等「市場排斥」行為（market exclusion）隻字不提，卻不能令人滿意。

《文件》指出，香港的大規模企業併購活動並不常見，就算併購發生，亦不一定對市場產生不 良影響，這是對的。的確，經濟研究顯示，不少大企業之間併購之後，競爭力提高，能對強大對手進行更有效競爭；另外一些研究則顯示，有些合併行為的確減少競 爭，卻不一定削弱市場整體效率，故不違反競爭法立法原意，不應輕率入罪。但這只不過說明，單純以合併者的規模和市場份額集中程度來衡量一項合併應否容許， 是不科學的；正確的做法，是採用「視乎情況」的態度來立法規範合併。美國在這方面的做法，或可參考。一九六八年，美國司法部反壟斷組發出了第一份《併購指 引》，企業據之決定進行某項併購，政府研究該項併購，最後決定批准與否。其後三十年裏，《指引》四次易稿，最後的版本一九九七年推出，沿用至今，總的方向 是愈來愈強調，應以合併對市場的整體經濟效益作為批准與否的基礎。美國的做法，先後有歐盟、澳洲、加拿大、巴西、阿根廷等國仿效，香港亦宜參考。至於香港 大規模企業合併的事例不多，不應是不立法規管的理由。合併的可能動機之一，是削弱競爭，以便抬價或取得市場控制；過去香港少大規模合併，原因之一，可能正 正是沒有反壟斷法，企業之間可以用各種手段達成抬價，完全不必合併；但以後有了競爭法，合作抬價成為非法，合併的誘因會增加，如果不作適當規範，一些無良 企業又可鑽空子，以合併作為抬價手段，則政府到時悔之已晚。故筆者認為，規管企業合併的立法不可少。

政府列出四種特別惡劣的反競爭行為， 分別是合作抬價、串通投標、限制產量和市場分配；這些行為，與反競爭的合併，都是企業之間的橫向協議行為，牽涉多家企業；但是，也有一類可能產生反競爭效 果的橫向行為，都是由一家企業獨立作出，目的是把對手從市場排擠出去（或阻其進場），最終讓自己成為（或保持）壟斷；這類行為稱為「市場排斥」，其中比較 危險的，便是殺傷性壓價（predatory pricing）。經濟理論對市場排斥行為的反競爭性，沒有清楚一致結論，故一些學者認為不應就這類行為立法規管，因此不少人誤以為，素來反對干預市場最 力的芝加哥學派，一定也反對這方面的立法，但事實上並不如此。芝大法經學（法律的經濟分析學）大師柏斯納（Richard Posner）清楚指出，芝大學派對市場排斥行為能否引致反競爭後果，抱懷疑態度，但他同時指出，懷疑不表示反對立法；事實上，柏斯納本人就認為，美國反 壟斷法包括了對殺傷性壓價的禁制，已經成為學術界和法律界的定見，是一件好事，而且這部分立法，對所謂「新經濟」（即以知識產權為基礎的經濟）而言，尤其 重要。柏斯納舉一個電腦軟件例子：比對手優勝的軟件Ｘ開發並取得專利之後，以極低價出售，成功雄霸市場，對手Ｙ退出競爭，其他軟件商根據Ｘ製作出很多應用 軟件，Ｘ成為業界標準，Ｙ重返市場無望，Ｘ在無對手之下抬價獲暴利。（註）新經濟在香港近年有所成長，不少軟件公司在香港搞應用研發，政府立法防止或懲罰 殺傷性壓價，有其需要，不應在建議中隻字不提。當然，執行有關殺傷性壓價的法律條文，技術上的困難相對比較大，因為司法人員不容易判別壓價是否正當的「割 喉」競爭行為；對手被迫離場的原因，既有可能是其產品或服務質量不如人，無可厚非，也有可能真是對方財雄勢大，非法施展殺傷性壓價。但這些技術難題，可以 借鑒外國經驗，只要有合格的專家負責處理，法庭絕非束手無策。

自由經濟並非完美，此點無可否認；政府干預，則往往有副作用，故要小心衡量 得失，自不待言。競爭法出現百多年來，累積了豐富正反經驗；香港實施得遲，好處是可少交「學費」。香港更有廉潔、高效的法律體系，如果適當立法，並能在司 法方面保證獨立性，任人唯賢，審案過程有適度制衡，則競爭法肯定是「好東西」。

註：《Antitrust Law》，芝加哥大學出版社，二○○一年第二版，頁251-256。柏斯納的例子十分簡約，筆者介紹時稍作增補。

練乙錚：緣何反抬價而無法？

2008-02-01

【信報-香島論叢】公平競爭法，又稱反壟斷法，在西方起碼有百多年歷史，但這種規範經濟行為的法律，真正獲得堅實的理論基礎，卻只是五十年前的事。○四年 九月去世的芝加哥學派泰斗戴瑞托（Aaron Director），便是現代反壟斷法理論的開山祖。此公是美國學術界的傳奇人物之一，出生於烏克蘭，早年隨父移民美國，年輕時是極左激進派，進了芝大研 究院之後，才放棄社會主義思想，埋首鑽研價格理論並應用在法律學上面，創立了所謂的「法經學」，即以經濟學的方法研究法律的效率性的學問，數十年來桃李滿 門，當今法經學大師柏斯納（R. Posner），便是他的高足之一。

既是芝加哥學派，當然認為政府干預市場愈少愈好，所以戴瑞托、柏斯 納師徒主張的反壟斷法，棄掉繁文縟節，集中力量只對付三種有害的市場行為：（一）壟斷性收購合併，（二）聯手抬價，（三）殲滅性壓價。判斷某公司是否違反 自由市場原則，主要不是看其行為，而是看行為的後果。傳統觀點，認為市場份額集中到某一程度，壟斷勢力便必然存在；法經學者則認為，某公司與另一公司合併 後，佔市場份額也許很大，但就算只剩下一家對手，只要在合併之後，市場價格並不因而上升，則合併是無害的。相反，如果市場價格因合併而大升，則就算市場上 有還多間公司，合併也是反競爭的，不應容許。這種判別合併應否進行的方法，說來容易做起來難，五十年前根本無此技術，因為決定價格水平的因素很複雜，每一 個市場在每一時段中都可以不同，非有嚴格的市場模型和精密的數理統計實證，不能給出正確答案。同理，聯手抬價本身不是問題，非法與否，應取決於價格是否因 之上升、升幅是否超越了自由競爭之下的自然合理水平。這就是筆者昨日批評政府未做功課便高姿態「鎮壓」粉面製造業商會的兩個主要原因之一；其他原因，當然 是政府根本還未立法禁止反競爭行為。關於後者，有必要進一步說明。

在公平競爭問題上，特區政府的做法是不進行一般立法，而是選擇性地只在 某些明顯出了壟斷問題的行業當中，尋求解決。這種做法，賦予政府太多太大的任意權力；例如，它可以決定在電話行業引入競爭，卻在電台廣播行業中不開放市 場。每次不同做法，它都有不同理由；市民聽了有疑惑，因為不知道政府這種行為方式，中間夾雜了多少利益輸送或政治考慮。筆者在政府任職期間，曾著文建議政 府訂立類似法經學者主張的「小腳印」、卻適用於任何行業的反壟斷法，認為好處除了可以有效約束政府自身權力、取信於民之外，還有其他優點。在經濟轉型、市 場靈活多變的情況下，有些新市場出現了，發展了，政府官員不一定知道，知道了也未必有時間和資源去及時研究。結果可能是，這些市場發展出一些反競爭行為， 待到政府發覺，市場壟斷已經形成，要解決，必須採取諸如把某些問題公司強行分拆的極端做法；這些做法，就算可以實行，社會代價已經付出，無法彌補了。如果 有一般的、適用於任何行業的反壟斷法，則可對這些新興行業中的公司起事先阻嚇作用。這個道理，其實亦可用在一些政府至今無暇兼顧的現存行業上。對這個建 議，當年政府沒有反應，筆者認為除了自己人微言輕之外，還有深層原因。

香港政府奉行的自由經濟原則，不是意識形態主導，而是市場現實決定 的；大企業、特別是大家族企業之間的利益要平衡，唯一彼此都可以接受的，就是經濟競爭之下形成的市場平衡。企業要讓這種平衡點對已有利，手法有兩個，一是 靠改善經營，通過市場競爭取得優勢，二是用政治手腕，直接影響政府決策，令政府行為儘量符合自己的利益。前者逼使企業提高本身營運效率，令市場生氣蓬勃， 儘管源於企業私心，卻是自由競爭的一種保證。後者則令市場充斥各種或顯或隱的特權。能在各大財團中妥善分派特權，擺平各方長短期利益的，必須是一個強而有 力（「行政主導」）的政府。這種政府，追求事事之上有自己的斟酌決定權（discretion），同時刻意排除規則為本（rule-based）決策方 式。這種斟酌權，表現在反壟斷工作上，就有了上述「按行業考慮做法」，而不是一個適用於所有行業的反壟斷法；為此，它給出的動聽理由很多，諸如保持執行靈 活性、避免「一刀切」、減少不必要的訴訟、不過分束縛業界行為等等；真正原因，其實是為了保持主動性、凡事操之在我，如此便可又快又好又省事地做好擺平大 企業利益的首要任務。

特區政府非民主產生，這種能夠不靠法律便可擺平大企業、大財團之間利益的權力，自非人民賦予，試問它從何而來呢？它 必然是財團自身之間的共識產物，是舊殖民時代遺留下來的東西，如果用國內理論界的術語表達，就是「殖民時代的資產階級法權」。這種法權，不只表現在政府的 反壟斷方式上面，近日成為議論焦點的《電訊條例》，何嘗不也是這種法權的表現？