星島日報
A19 | 每日雜誌 | 雙龍會 | By 湯家驊 2011-02-17
早前香港大學經濟學講座教授王于漸於《信報》撰寫了兩篇共長達六千餘字的文章，質疑競爭法之理論和成效。從王教授於文中廣泛引用亞當斯密(AdamSmith)及其他自由經濟學派之論述便可見王教授屬傳統芝加哥學派的自由經濟學者。自由經濟學派的理論於二、三十年前頗為流行，亦為特區政府所重視；其中前特首董建華的金句：「經濟好，大家好」便是最好的例子。歷史當然已明確證實，這理論最少在香港是錯誤的。
市場失效損社會利益
自由經濟學派反對政府立法規管或監察社會經濟活動，從純經濟學角度而論是可以理解的。但隨着社會經濟發展及全球一體化，這學派的理論便開始備受質疑。○八年的金融海嘯更令一向信奉自由經濟主義的前美國聯儲局主席格林斯潘公開接受自由經濟模式是「不正確、行不通」的。○八年諾貝爾經濟學獎得主克魯明(PaulKrugman)亦多次強烈批評美國政府對市場放任自由行為不負責任。○一年的諾貝爾經濟學獎得主史迪斯(JosephStiglitz)更在他的全球暢銷著作《令全球化成功》(MakingGlobalizationWork)中，批評近代經濟學者多錯誤引用亞當斯密之理論。史迪斯指出，這些自由經濟理論忽略的，是社會道德問題；換言之，純經濟理論並不能完全正確代表經濟學在活生生的社會中所扮演的角色。他指出亞當斯密亦同意在一個完全自由經濟市場下，經濟效果與社會負擔和利益很多時是存在矛盾的。當這矛盾出現時，個體利益便會損害整體社會利益。現代經濟學者稱之為「市場失效」(MarketFailures)。過去百多年，便有無數公共政策及經濟理論集中研究如何確定市場失效的存在，甚麼是最有效和最低成本的糾正方法，例如通過立法規範、稅收和支出調整等措施。由此看來，自由經濟學已是一套過時的理論。更重要的是，這理論忽視了社會福利及整體利益的重要性，是一套或與現實社會脫節的純學術理論。
競爭法不單是經濟課題
制訂競爭法宜三思
信報財經新聞
P15 | 時事評論 | 大講堂 | By 王于漸 2011-01-26
競爭、壟斷和卡特爾這些所謂「工業組織」（Industrial organization ） 的問題，是經濟學最古老的話題之一，牽涉面廣，問題複雜。上周提到，這方面有兩個理論。自足論相信市場易受壟斷，而企業很容易維持壟斷，故要立法促進競爭；但亞當斯密的干預論認為，政府架設入市屏障才是壟斷和卡特爾之源。只不過，壟斷和卡特爾本質上並不穩定。只要政府不擴大入市屏障，壟斷者也就難以防止後來者蠶食其地盤。
兩種理論各有支持
經過1970 年代以來的實證，經濟學界現在相信，干預論比自足論更能解釋壟斷。
但決策者的思維尚未跟上這項進展。
自足論揭露了企業維持壟斷的招數，主張立法規管，但未能解釋某些企業為何會發展出壟斷力、形成壟斷後又為何能夠維持這種「優勢」。說到底，後來者為何不能以壟斷者之道還治壟斷者之身？與此相比，干預論從人性出發，認為商人本性在於牟利，限制其營商只會得不償失。商人在市場上受到限制，必改而籠絡當權者。但政法仗比市場仗更難打，最終只會有利財團。故斯密相信，小新企業的良友是市場而非政府，對付壟斷要靠效率、創新，先仿效其手法，再進而改善。
為競爭立法目的是保障消費者。但George Stigler 在1971 年指出，原意再好，仍只會有利業界，因為立法是政治勢力的對決，並非按經濟規律辦事，業界會用盡方法維護其利益。消費者、好心的市民、官員和政客通常拗不過他們；即使在民主社會，立法的結果也幾乎必定有利業界。
因此，本港的中小企最反對立法，生怕他日戰場轉移到議會和法院，自己的市場優勢無用武之地。
自足論和干預論不但政策後果有別，對壟斷所造成的社會代價也有不同的估算。
自足論認為，壟斷的後果是抬高價格和壓縮產量。抬高價格令生產者得益而消費者失利。問題是，要糾正經濟學上的這種收入再分配，大可以對壟斷的企業徵稅，無必要立法。經濟學者Harold Demsetz 就認為，最有效的補救方法是徵稅。
至於壟斷者壓縮產量，後果是壟斷的產品奇貨可居，其他產品則過剩，令資源錯配。以自足論看，只有打破壟斷才能糾正這種「社會福利淨損失」（deadweight social welfareloss），此外別無他法；這是學界多年來的看法，公眾也有同感。但後來Arnold Harberger就美國因壟斷造成的資源錯配作過估計，出乎他的意料，個中損失不夠GDP 的0.1%，令公眾對壟斷的關注顯得啼笑皆非。
與此相比，干預論估計的社會代價比純粹的資源錯配要大得多。因為，如果政策造成了壟斷，例如規管構成市場屏障，也就會有企業改走官府線以尋求融通，過程中除了合法的游說和動員，也難免私相授受。壟斷者所花費的資源可能不亞於壟斷所能賺取的暴利。假如有多人競爭壟斷權，所浪費的資源就更多。這在學術上稱為「尋租」（rent-seeking），附帶的社會代價也就是「經濟租金的耗損」（diss ipation of economic rent）。
斯密狠批壟斷，因為給社會帶來的損失遠遠大過資源錯配。
香港有關壟斷的研究不多。其中以消費者委員會（Consumer Council）做得最多。網站上曾就十四個行業作出調查：一、銀行；二、廣播；三、電訊；四、私人住宅物業；五、汽車用油、柴油和液化天然氣市場；六、熱水爐和煮食用燃油；七、零售食物和家居必需品；八、易辦事轉賬卡網絡付款系統；九、付運協議（ship ping lineagreements）；十、美容業；十一、教科書；十二、升降機維修；十三、生豬定價；以及十四、校內飲品供應。
這些研究不少從自足論出發，是政府推動市場競爭的依據，但大都取材於十年前。這有兩種可能：近年不再流行研究壟斷；或者找不到其他行業可以研究。答案若是後者，也就是說壟斷主要見於以上十四個行業，說明香港的競爭環境相當健全。
驟眼看去，這十四個行業大都直接間接受監管。但監管限制了後來者入市，要深入研究才能判別，所謂的壟斷來自市場競爭還是政府監管。
舉個實例，為確保教材質素，教科書受教育署嚴格監管，正因此，製作成本很高；由於教材呈審費時，得失難料，很少新出版社加入，來來去去只有幾家熟悉官方程序的老字號。
嚴重壟斷約有五類
多年前兒子讀小學時，我有一次為他買教科書，翻到一種中文課本，講述中秋節一家大小賞月，除了月亮，竟然還看見金星、木星、水星、火星和土星；我可以想像，中文課本審批時，大概只攻一點中文，不及其餘。
我把這本書寄給當時的教育局局長。其後從內行人處得悉，由於審批成本高，有些出版商選用作者時削足就履。我相信若教署撤銷監管，教科書不但會較為廉宜，質素可能也較好。現在有網絡提供各種資訊，只要讓市場發揮作用，可以相信，學童很快就會有又好又負擔得來的教科書。
香港壟斷最嚴重的行業，也正是受干預最多的。這裏只舉大焉者：一、公共壟斷企業；二、卡特爾；三、持牌行業（licensing）；四、專營行業（government franchises）；五、公共監管（public regulation）。
一、以公共名義設置的壟斷包括證券交易所、郵政、水務等等。其中規模最大的是醫療、房屋和教育，它們在經濟裏的比重可能愈來愈大。
醫院管理局（Hospital Authority）擁有全港大約九成病床，迹近壟斷。當局考慮增設幾間私家醫院，但規模有限，成事無期。現階段應讓各公立醫院彼此競爭，但這首先要改變政府的監管架構。
房屋委員會為全港大約一半家庭提供住所，這種支配性地位導致效益低下、分配不公，成為民怨的根源。背後的歷史錯綜複雜，一言難盡。
教育方面，官立學校與津貼學校合計分別佔小學的87%和中學的75%。津校雖然並非由政府運作，但逾九成經費來自官方，監管的程度直逼官校，當局後來更禁止私立學校收取較高的學費，私校無從提高教學質素，又如何與官校和津校競爭？目前唯一的競爭來自國際學校和「英基學校協會」（English SchoolsFoundation ，簡稱ESF）名下的學校。
在梁錦松、李國章和羅范椒芬主管教育期間，當局新設一類學校，由政府直接資助，算是有起碼的競爭。但為時已晚，負擔得起學費的家長紛紛為子女轉校、送他們出國。學校一天不增加競爭，無論撥多少資源也難保質素不繼續下降。
二、香港從前有一種「御准」的卡特爾，現已基本上撤銷。為了確保大米供應，政府要進口商大量儲備；商人反過來索取特許權，俾能獨家進口，從而形成卡特爾。戰後，香港大米幾乎一直供應穩定，但售價普遍比開放進口的澳門高一成。大米如今不再是大宗的進口商品。
三、作為一種常見的監管，牌照之弊在於形成卡特爾，其中影響最大的是醫生、律師等各種專業牌照。近年更新增不少牌照類別。沒有一種行業能杜絕失誤和瀆職，但壓力團體藉此游說政府擴大監管、設立卡特爾。這或可改善服務，但也抬高了收費、壓制了競爭。如果所有專業都成為卡特爾王國，香港很難成為高增值的服務業樞紐。
四、專營權見於一些限制他人入市的私營服務，例如電力和交通。當初設置專營權的理由是規模夠大才能享有大規模生產的好處，但在經濟學上，自然壟斷體（natural monopoly）根本毋須專營權來確保。香港目前的燃氣獨家供應商並不享有專營權，但也從來沒有人加入競爭。巴士和電力的專營更按地區劃分。但港島、九龍和新界的面積相差很遠，規模經濟說並不成立。
五、對行業實施公共監管的最佳例子是銀行間的「利率協議」（Interest Rat eAgreement）。當初設立的理由是保障存戶，以免銀行爭相提高存款利率，形成惡性競爭。
但設立後，存款利率一直遠低於貸款利率，銀行看似大獲其利。由於「利率協議」不限制後來者加入競爭，長遠也許使小銀行多賺了錢，但也維護了大銀行的市場地位。由於利率給綁死，銀行只能用非價格的手法競爭，例如狂開分行。但非價格競爭經濟效益低，社會整體上是輸家。大戶可以將資金轉移到不受「利率協議」約束的項目，但絕大多數的小戶只能捱低息。「利率協議」現已撤銷。
香港的服務部門總的來說有很強的競爭。
數據顯示，企業的平均規模日漸收縮，市場競爭看來會更趨激烈，只有極重品牌的零售業，以及專營的連鎖酒店、超級市場和百貨公司，愈做愈大。酒店、超市、百貨公司和其他零售店由於庫存、分銷和訊息管理系統，往往享有龐大的規模經濟。與此同時，一如全球各地，香港的街坊舖「買少見少」；但這與零售業的經濟規模繼續擴大有關，說不上是壟斷。不少美國小鎮只有Wal-Mart（沃爾瑪）一家零售店，但很少美國人認為，Wal-Mart 左右了市場。
開放監管加強競爭
香港有人從定價和銷售策略出發，覺得有些超市享有市場力量。但經濟學不這樣看，現有的幾家大超市並不獨享這些市場招數，後來者完全可以以其人之道還治其人之身；何況香港在地理上是點而不是面，某些零售市場難免趨於集中。【表】香港的服務業仍在成長。開放受監管的行業和專業、將政府提供的服務私有化或公司化，可以在多方面增強它們彼此的競爭。將促進競爭的力度用來阻止市場帶動的合併收購、強令市場人為地降低集中的程度，將會大錯特錯。不應以企圖擴大市場份額為由，禁止企業採用具競爭力的定價和推廣策略。說到底，這些市場招數人人可用，包括其對手。
政府應忌用公權力來規管某些行業，以免助長現有的企業、架設市場屏障、保護卡特爾、維護壟斷。香港的市場自然走向壟斷的傾向不高，那些因受政府透過干預來限制後來者加入的行業，就作別論。競爭法應用來針對壟斷力受政府保障的行業才真正有效，不應豁免或放過此類缺乏競爭的行業。不能因為現行企業的一些營商手法被指壟斷，就針對這些容許企業可自由加入，企業平均規模日漸下降，並具有高度競爭性的行業。引入新法例時，還宜三思！ 二之二．二之一刊上周三香港
大學經濟學講座教授
參考文獻：
Arnold C. Harberger, Monopoly andResource Allocation, American Econo micReview, Vol. 44, No. 2, May Proceedings, 1954, pp. 77-87.
Harold Demsetz, Why RegulateUtilities? Journal of Law and Economics, Vol. 11, No. 1, Apr., 1968, pp. 55-65要重溫王于漸教授文章中英文版，可登入信報網站：www.hkej.com 或以下網址：http://www.wangyujian.com/王于漸
競爭法之能與不能
信報財經新聞
P17 | 時事評論 | 大講堂 | By 王于漸 2011-01-19
特區政府計劃於今年引入競爭法。經濟學者普遍相信，競爭在幾乎所有的情況下都對消費者有利。他們直覺上偏愛競爭而厭惡壟斷和卡特爾。但與意識形態無關，而是基於學術訓練、經濟學推論和過去兩個多世紀的科學證據。經濟學者在立法保障競爭的議題上理應是政府的同道。但要問是否有必要立法，經濟學者看法不一。
首先是不能假定，立法必有助於競爭。促進競爭和立法規管是兩回事，不宜混為一談。
推動立法時，要以健全的經濟學論證、扎實的實證數據為本。
對市場力量的兩種看法
支持立法的論說通常假設：市場若不加以規管就容易壟斷，因此為了確保競爭、維持公平公開的市場環境、保障消費者，立法必不可少，政府責無旁貸。但其實這裏暗藏一個先決的假設：企業能夠輕易壟斷市場，而且一旦形成壟斷，就不難維持這種局面。
在這種Harold Demsetz 教授名為「自給自足」的理論（self-sufficiency th eory）裏，市場集中、資本門檻高、海量廣告攻勢、超低定價以逼走對手（predat ory pricing），以至操縱競投（bid rigging）、議定價格（pricefixing）、瓜分市場（market allocation）等合謀行為（collusive pratices），被視為大企業針對無助小人物的反競爭伎倆。自1925 年起，自足論大約左右了經濟學界五十年，至今在世上很多地區，無論官民都深信不疑。
自足論往往被說成大魚吃小魚，最後只有幾條甚至一條大鱷得以生存。此中的含意明顯不過：最後只剩下大企業，它們的策略是務求置對手於死地。而所謂的市場競爭如同把人拋入鯊魚出沒的大海，只有個別人能夠存活，故必然傾向壟斷。
這個說法無疑很生動，但忽略了實際的市場裏一個最重要的事實：利用競爭策略來置對手於死地，並非現存大企業的專利。大海裏每天都有更年富力強、靈活兇猛的小魚出生，加入覓食。這些初生之魚前仆後繼地挑戰大鱷的支配地位，總有一天，其中一些小企業會變得像現有的「大鱷」那樣可怕。Microsoft（微軟）已陷入這個困境；而有一天， Google（谷歌）和Apple（蘋果電腦）相信也會遭到同樣的命運。市場既是競技場，也是有競爭力新公司的孵化器，正如大海是魚類後起之秀的孕育池。
認為市場偏向競爭而非壟斷的看法可上溯到Adam Smith（亞當斯密）。Demset z 教授稱之為「干預論」（interventionist theory）。Smith 認為，壟斷源自政府的干預，而非商人謀求支配市場的反競爭手段。後者屬於自足論的範疇。以Smit h 看，只要政府不插手以排斥競爭，大企業的壟斷力其實很有限。只不過，政府往往用公權力來架設和維護法定的市場障礙、懲罰違反者。
干預論認為，政府對企業的監管、設置營業牌照、控制價格、立法限制入市和限制競爭手法、頒發特許經營權，以及開辦公共壟斷企業，造就壟斷的成份遠遠大過企業的營商手法。1970 年代以來再度流行Smith 早期的干預論。我相信，自足論很能解釋香港和一般資本主義地區的情形； 而Smith 的干預論則在中國內地更容易獲得共鳴。
至於如何對付壟斷，自足論和干預論的建議大相徑庭。政府到底應減少干預，還是應改組產業、督促商界改善營商手法？自足論者主張加大干預，但干預論者要求限制官方對經濟的影響。
Adam Smith 論市場力量在人類歷史上，Adam Smith 首次證明：個人通過市場競爭來謀求自利，最終給所有人都帶來最大的好處。
Smith 寫道： 「我們得享晚餐，並非因為屠夫、釀酒師、麵包師樂於助人，而是出於他們的自利」。各行各業出於自利而與對手爭相為消費者提供服務，結果，人人都務求價格低廉而顧客高度滿足。
但Smith 盛讚市場競爭，也就是他所謂「invisible hand」（無形之手）之餘，也狠批當時的商家；而這些批評，我相信至今仍然適用。Smith 注意到， 「同行的人每次聚頭，即使純屬消遣，但一旦講開了，最後就變成針對公眾的陰謀或者加價的計謀」。
愛玩陰謀、逃避競爭、結盟合謀是Smith 對人性其中一項最深入的觀察。
若此，Smith 又會否贊成立法，限制以至禁止當時商人的反競爭手法？重讀他的大作後，我相信答案是否。理由是：這位可敬的教授會擔心，讓政府擴大影響只會有損競爭。 Smith 寫道： 「雖然法律不能防止同行的人不時聚頭，但也不應方便這類聚會，更不要說令其變得不可或缺」。
Smith 時代的政府頒發特許經營權、保護某些產業和手工藝，同時透過贊助各種活動，令上述商人群集密謀（唯利是圖）競爭手法的做法顯得名正言順。對Smit h 來說，在這方面繼續鼓勵政府，授權其監管這類官方打一開始就庇護的（唯利是圖）競爭手法，形同笑話。
Adam Smith 雖然相信商人性喜密謀，但認為若非政府從旁協助，要成功密謀其實並不容易。商人密謀莫非出於自利。但也正因此，彼此間爾虞我詐。對Smith 來說，無形之手也有力地約束了這類（唯利是圖的）競爭行為。
卡特爾想要抬高定價，不但要各成員同意減產，而且要在較低的產量上，協定各自獲分配的市場份額。而且達成協議後，各成員仍然有強大的誘因，瞞住其他成員，暗中出售超出議定的產量。要維持協議，卡特爾必須動用大量人力物力，執行有關的安排和懲罰違約者。
卡特爾天生不可能穩定，因為不斷有新公司加入競爭。顧名思義，卡特爾式產業必然抬高售價、利潤較高。既然「天生」厚利，也就必有局外人分一杯羹。卡特爾不想被打破，要麼阻止外人加入，要麼讓其入會以封其口。
但阻止外人加入代價不菲。卡特爾打一開始就要決定，到底是阻止還是接受其加入。而在選定對策之前，又先要弄清楚，叩門者是真的想入會，還是說作勢敲詐。得悉他人真正的動機極其困難，成本當然很高。現有的成員先要同意調撥資源以嚇阻叩門者，同時議定如何分攤這項開支。反過來，開門納客則須重新瓜分產量的配額，分毫必爭，代價也不小。一般來說，總有不少成員想搭順風車，讓別人去煩惱。
一種產業想維持壟斷，必須有能力限制新的競爭力量、減慢其發展。但產業這方面的能力有限，政府的公權力無疑強大得多。官府有權透過發牌和配額來限制競爭，不論為了方便還是不得不如此，牌照和配額都對市場後來者起到懲罰的作用。
而且，政府能夠用隱晦的手法來限制競爭，例如在健康、環保、勞工、安全等方面增設標準，以區別對待現行和新進的企業。例如，美國總統奧巴馬去年就環境污染許可（environment pollution permits） 提供「上限交易計劃」（cap and trade scheme），但既有的企業無償享有，新進公司則須支付市價。競技場向既有的企業傾斜，無疑有損競爭。
立法監管未必促進競爭
就公眾對各行各業的監管， GeorgeStigler教授啟發了大量的研究。他發現，政府機構往往受制於他們監管的產業。最終，這些本應促進競爭的機構走向自己的反面，不但未能保障公眾使免受壟斷企業魚肉，更反過來支持這些企業鞏固其壟斷。愈來愈多研究發現，美國和歐洲的監管機構最終都擺脫不了這個宿命。就立法監管是否能促進競爭，經濟學界現在的疑慮比以往更大。
若此，交由法庭執法是否會較好？美國在這方面經驗較多。Paul Rubin 教授的研究尤具啟發性。他分析過美國《反托拉斯法》訴訟高潮時期的二十三個大案。
這批案子合計有三十七項經濟學研究深入探討過。但Rubin 的研究面世後，美國再也很少這方面的大案。
以經濟學角度看，反托拉斯訴訟案的裁決不外幾種可能。如果告上法庭的行為的確有違競爭，案情也就是「成立」的；而如果有關行為事實上促進競爭，案情也就可說「不成立」。視乎案情「成立」或「不成立」，政府作為原告，不是贏就是輸。
案情「成立」政府勝訴，或者案情「不成立」辯方勝訴，都屬於「正確」的後果。
Rubin 發現，在這23 個案子裏，案情成立和案情不成立的「正確」案例分別是9 和2。換言之，在23 個案子裏，法庭只正確地裁定了11 個，成功率不足50%。
這個記錄不但很可憐，而且就何謂反競爭行為的正確內容令人感到混肴。業界無從得知，法律在何處落墨。這肯定有損行業的表現。法律明確的話，守法的代價無疑很高；但不明不白就更糟，企業根本不知道該怎樣做。【表】實際的記錄令人更沮喪，因為法庭作出裁決時，不一定頒下適當的補救辦法。舉個例，就正確的案子來說，也就是政府就案情成立的案子勝訴或者被告就案情不成立的案子勝訴，所裁定的補救可能根本不起作用。如果有關的補救無效，涉案行業只會更無所適從。
所有這些案子都涉及龐大的訴訟開支。將成本與錯判所造成的後果加在一起，弊顯然大於利。認真看過研究結果的經濟學者都不會贊同競爭法，但香港今年決定投身報效。
二之一．下周三續刊
參考文獻：
Harold Demsetz, Two Systems of Beliefabout Monopoly, in IndustrialCo ncentration: the New Learning, Little Brown, 1974.
Paul Rubin, What Do Economists ThinkAbout Antitrust? A Random Walk d ownPennsylvania Avenue, in F S McChesneyand W F Shughart II, ed., The Ca uses andConsequences of Antitrust, University ofChicago Press, 1995, pp.
33-62.George Stigler, The Theory ofEconomic Regulation, Bell Journal ofE conomics, Spring, 1971, pp. 3-21.Reprinted in George Stigler, ed., Chica goStudies in Political Economy, University of Chicago Press, 1988.
Shuli Hu, Price Control and Champingat a Monopoly Bit, A Century Wee klyEditorial, 01.14.2011. http://english.caing.com/2011-01-14/100216964.
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香港大學經濟學講座教授
有關經濟發展及勞工局《香港競爭政策未來路向》諮詢文件
李兆富 獅子山學會創辦人 02.12.2007
市場政治化
競爭法的危害
I 緒論
1. 無論是反壟斷法抑或政黨在所提倡之競爭法 [註1] ，均是建基於「市場競爭被人為抑壓」的假設，並主張政府以行政手段，甚至透過司法程序介入，以糾正所謂的反競爭行為，將市場運作導回正常的競爭局面。
2. 不過，若說世界若干數目的國家都有類似競爭法的法律，故香港亦當跟隨，無疑忽略了香港市場的實際情況，也墮入了「人有我有」的邏輯謬誤。香港從來都走在世界之先，過去數十年的社會進步，均是建基在不干預政策下市場的自由競爭，而且一直以來香港亦是世界上市場競爭最激烈的一個經濟體系。香港之競爭法倡議者，除了拿出個別事例來支持其「市場競爭被人為抑壓」之指控，其實既未有就所舉事例嚴謹推論，為何在香港出現有關現象，更沒有提出實質證明，香港市場確實出現普遍性的壟斷及反競爭行為
3. 競爭法倡議者提出的個別事件，既不代表反競爭行是市場中自然存在發生的必然現象。事實上，絕大多數在香港出現的反競爭現象，最終原因都是由於政府扭曲性的政策令市場未能有效運作，以及政策傾斜的人為因素令進入市場門檻被不正常地提高，所以要促進市場競爭，首要工作是將這些窒礙性的政策糾正過來，而不是再加劇政府對市場的扭曲 [註2] 。
4. 研究亦指出，美式反壟斷法在過去百多年來，大多數的公平競爭法案件，均不是出於消費者的訴訟，反而有關官司成為營商競爭對手之間互相攻訐的手段。司法系統資源，包括人手和時間，被浪費在這種惡意的商業紛爭之中，不但會削弱市場競爭力，更會影響法治機制；因為濫用訴訟而衍生的浪費更和扭曲，長遠而言更加令消費者選擇減少。香港競爭法倡議者未有嚴謹地評核公平競爭法的真正影響，更假設該法最終能有效促進競爭來保障消費者權益。事實上，就算是歐盟式的競爭法，也經常被政治利益濫用作排擠外國競爭對手的工具。香港自由開放的經濟體系，向來是市場競爭的最佳保證，也是香港市場潛在競爭性 (Contestability)的關鍵因素，一旦出現所謂的競爭法，沒有任何人可以保證有關執法機關，不會在政治及輿論影響下變成排斥外資的工具。相反，當外資進入本港的門檻被政治因素所提高，香港市場的競爭程度反而會因此被削弱。 [有關香港市場潛在競爭性的詳細討論及有關競爭法的經濟分析，見本文第III章]
5. 在客觀因素下，外國之競爭法架構亦絕不適用於香港。香港之競爭法倡議者時常引新加坡為例。不過，他們卻有意無意間忽略新加坡模式之競爭法，為保障政府龐大經濟機器的獨有專斷，特別豁免了政府壟斷的限制，單這點就在原則上違反了公平競爭的精神，亦絕對不合符香港仍然堅守的自由市場原則。至於以歐盟以大陸法 (Continental Law) 為框架的競爭法，若套用到香港，不但會異變成干預程度極高的「商業警察」，更與香港一直以來尊重和行之有效的普通法傳統格格不入。 [有關執法及監管架構的詳細討論，見本文第VI章]
6. 原則上公平競爭法，甚至是任何法例，要達到既定之目的就必須︰
1. 將有關法例中關鍵概念必須以非常確定的語言釐清；
2. 確保執法機關能大公無私地去履行有關法例；
3. 防止有關法例被濫用作其他目的。
7. 建基於此三點大前提，任何公平競爭法倡議者以及政府有關當局，都有責任去解答以下問題︰
1. 是否有確實客觀證據支持有關香港市場被扭曲的指控，並清楚指出香港如何因為市場結構缺陷令到競爭並抑壓？
2. 以立法手段落實公平競爭政策，如何能改變以上的結構缺陷？
3. 公平競爭法在執行上如何避免濫用成為企業之間惡意互相騷擾的工具？
4. 如何隔絕政治因素對有關執法機構的影響？以及如何避免有關執法機構在濫用其法定權力？
8. 其實要確保香港市場的競爭以及未來可持續發展，最重要一點就是檢討現行之政策中，有否明顯嚴重窒礙市場競爭自由運作的過時的法規，並提出相應的方案去拆牆鬆綁，讓企業之間有最大的空間去競爭，為消費者和市民提供最多元化的選擇。
II 競爭法及反壟斷法之政治背景
9. 研究競爭法的起點，其實是清楚了解這種法例的起源。在香港倡議競爭法的政客和學者，可能由於未有仔細研究有關背景，均一廂情願地以為外國有競爭法之訂立是為了撥亂反正市場扭曲，為了市場競爭和消費者。事實上，歷史資料卻反映，競爭法不但是政治主導，更不是為了消費者權益而起，諷刺是競爭法的最終效果，竟然是懲罰成功發展及賺得盈利之企業，助長失敗的企業去以政治遊說及法律手段攻訐對手。
10. 19世紀末美國，市場競爭不但越見激烈，而且人民的收入亦越來越平等。雖然當時有個非常成功的企業家像洛克菲勒所累積的財富前無古人，實際數據卻反映了小資本商人和勞工跟社會上層的收入差距在不斷收窄。亳無疑問，轉變是急速的，不過整體經濟仍是向正面發展，可是在前境不明朗的情形下，加上當時正在掘起的封關鎖國式保護主義(Protectionism)，政客在民粹情懷下便促成了世上第一套具規模的反壟斷法。可以說1890年美國率世之先訂立反壟斷法 (Antitrust Law)，首要目的其實是另類的工業保護主義，壟斷只不過是入罪之名矣。推出反壟斷法的參議員雪爾曼 (Sen. Sherman) 同時提出了將關稅增加的法案修訂，實行一邊抗拒外國商品入口，另一邊則以反壟斷法規管國內市場環境，而兩者出發點明顯都是為了討好政治上的既得利益者出發。
11. 雪爾曼在1888到1890年期間，不斷與支持訂立反壟斷法進行聯絡。從雪爾曼和支持者的往來信件中可以看到，當中不乏一些小型的煉油廠表示關注鐵路公司以特惠價格給予標準石油運油車的安排。此等小型的煉油廠不但支持雪爾曼訂立反壟斷法，亦仔細地建議有關法例的條文，最終雪爾曼也一字不漏地將這些條文加入他所提案的反壟斷法中。雪爾曼的反壟斷法出台之後，首當其衝的當然是這些小型的煉油廠所深惡痛絕的標準石油 (Standard Oil)。
12. 事實上，標準石油成功之處根本不是在於以價格打壓對手，而是透過更先進更有規模的運作去控制成本，雪爾曼等人的立法，無異於懲罰成功，亦助長失敗的企業去以政治遊說來達到另類競爭的效果。 根據美國參議院的會議記錄，當時的政客其實羅列了一共17個懷疑有可能被壟斷的行業。理論上若市場被財團壟斷，應該見到的是產量下降而價格上升，即減產提價的行動。可是其實情況剛好相反。這17個行業當中，只有2個行業的產品平均價格在1880至1890年之間的10年錄得些微的上升，其餘的15個行業的產品價格根本沒有被扭曲。歷史數據更指出，在1890年前的十年間，此15個行業產量不跌反升，而且價格亦有一定的下調，例外的只有蓖麻油和火柴兩種產品，換言之當時的政客亦根本沒有客觀證據去支持所謂的壟斷指控 [註3] 。事實上，這些均是當時炙手可熱的行業，表現比一般經濟增長要好得多，實質的國民產值在這十年間只上升了24%，但這些政客指被壟斷的行業實質增長卻平均高達175%。若真的出現壟斷情況，根本不可能有這種高速增長。
13. 明顯地，雪爾曼與他的同僚，當時對市場的描述是言過其實。有份推動參議員艾活士 (Sen. Edwards) 更坦然表示，雖然他充分了解到財團並沒有作出「減產提價」的典型壟斷行為，只不過他不喜見到市場被少數財團佔有市場。由此可知他所以支持反壟斷，出於當時的民情多於理性考慮，而這種充滿矛盾和缺乏實質理據支持的民粹訴求，亦恰好是香港公平競爭法倡議者的寫照。更正確一點說，當時的反壟斷，應該說是「反大財團法」。
14. 明白到反壟斷法的背景所牽涉的政治因素，再對比香港現在的經濟政治環境，其實絕對不難在當中找出大量相類之處，更不難了解政客如此費周章所謂何事。不過既然反壟斷法面世時經已是矛盾的一項政策，香港社會各界又應該如何去了解反壟斷法的潛在問題？沒有訂立任何形式的反壟斷法，又是否代表市場競爭明顯地被抑壓？
III 競爭法存在需要的經濟分析
15. 06年卸任的美國聯儲局主席的格林斯潘，早在1961年便曾經這樣形容反壟斷法︰
反壟斷法… 有著愛麗斯夢遊仙境般的意境，所有事情都似非而是︰在反壟斷法的世界中，一方面競爭被譽為金科玉律，可是太多的競爭又會被指控為「割喉」；同一種行為由商人去做就叫做犯法，可是由政府去做就變成是「開明有為」。在反壟斷法的世界中法律是如此虛幻，商人在法官陳詞之前的一刻，都根本無從得知究竟所作所為會否稱為犯法 [註4] 。
16. 原則上，競爭法的精神在原則上自相矛盾。一方面，立法者試圖以法例激發競爭，另一方面卻以法例打壓競爭行為，最諷刺是兩者背後其實均不是以消費者的真正利益作出發點。有學者分析過1890年雪爾曼等人就反壟斷法的辯論發言，發覺政客多數關注的是個別企業利益的問題，所謂消費者權益反而被忽略。
17. 競爭法的研究，實在不能孤立於經濟學的分析。英國學者馬歇爾在1890年出版第一冊的《經濟原理》(Principles of Economics)，正式建立了新古典經濟學的架構，這部鉅著亦率先提出供求彈性等概念。可見在19世紀未大多數關於反壟斷法的爭議，跟本沒有深入觸及有關法律的框架和基本原理。事實上1890年雪爾曼等人辯論反壟斷法的時候，經濟分析方法仍然處於極原始的水平，學院中亦未有經濟學系，當時的政客們亦根本不知道市場運作的理論，社會對有關市場壟斷的經濟原則更加完全不了解 [註5] 。
18. 所有競爭法案件均以市場的定義爲出發點，並在一個特定的市場背景下分析競爭。若市場界定得太狹窄，則一切企業皆可視作某程度的壟斷而須受法律約制。反之，若界定得太寛泛，則有關的競爭法便變得沒有意義。香港市場的供給潛在地可來源於中國大陸和全世界，換言之香港有不少產品和服務的市場範圍定義要涵括整個世界，可是另一方面，香港有許多市場則僅有少數的競爭者參與，若硬要以地域作出市場定義，可能會發現有關替代物品可能根本不存在，若以此作為市場的界定，勢必令許多企業被標籤成壟斷者，牽涉在正常營商運作絕對沒有惡意(Malicious Intent)的行為也會的被無辜入罪。[有關正常營商運作被錯誤入罪的詳細討論，見本文第IV及V章]
19. 最初經濟學界曾嘗試提出以「需求交叉彈性」(Cross Elasticity of Demand) 來作市場界限技術上的定義，此方法亦在普通法系國家的判例法中清楚地被確立。比如說，啤酒的價格變化引起了白酒需求的影響，那麽啤酒和白酒就可以被界定為同一個市場，而沒有因啤酒供給影響的瓶裝水，則算是這個市場之外的產品。這種界定市場的方法在求證上甚為困難，不過理論上在處理傳統産品市場的問題，需求交叉彈性仍然可能有效，可是對主觀性和消費偏好的產品，或是服務市場，這種方法實際基本上是完全不可行。
20. 近數十年來，經濟學家開始提出，有效市場競爭成果，並不需要以完全競爭市場作為先決條件。鮑莫爾 (William Baumol) 早在80年代提出「市場潛在競爭性 (Contestability) 的概念，指出只有新競爭者能隨是進入市場，就算僅得一個現存的服務供應者，因為市場勢力的限制已經足以構成完全競爭性市場的條件，也會出現有效具競爭性的價格。換言之，只要進入市場的門檻不會被人為地過份提高，根本就不用擔憂所謂的壟斷問題 [註6][註7]。
21. 香港獨特的經濟建構下，貨物和服務的貿易幾乎是完全開放的，資金也可以自由進出，新的投資者可以隨時進入參與市場競爭，市場競爭潛在性不僅局限於本地現有的供應商，世界上所有貨物和服務的潛在供應商以及願意支援這些潛在競爭者，以及它們的投資者，都是確保香港市場競爭度的關鍵。
22. 更重要一點，競爭法在執行上，根本沒有可能衡量潛在競爭，香港的競爭法倡議者亦不明白這一點，在經濟發展及勞工局諮詢文件(第5至6段)論述中亦未有提及此要點，但在詻詢文件中其他的段落，幾乎每次提及「市場中只得少數參與者」，便條件反射式地將之標籤為壟斷，亦完全忽略觀察進入市場門檻是否真正被不合理地提高。
23. 事實上，開放的市場是確保競爭的最有力的制度，若要進一步保障香港的競爭環境，正途是檢討現時有何窒礙投資的政策性問題，並落實政策為營商環境拆牆鬆綁。所以回應諮詢文件的第一個主要問題︰「香港是否需要訂立新競爭法？」，答案是絕對的否定。
IV 市場的實際運作
24. 反壟斷法之倡議者或多或少對市場的真正運作有一種誤解，以為所有企業都可以透過無限制的擴張來帶來更高利潤，或者以企業本身的規模來進行操控性的市場行為，甚至乎不惜以本傷人來達到壟斷的效果。
25. 企業規模無論過大或過少都會造成營運效率的損失，所以不同的企業在不同的架構下有其獨特的最合適運作規模 (Optimal Scale of Operation)。簡而言之，某些中小企擴張之後不一定會帶來更高的利潤，反之另外一些大型跨國企業的縮減運作規模亦不一定可以降低平均營運成本，這是市場運作的最基本知識，也否定了企業可以無限擴張操控市場的謬論 [註8] 。建基於對市場的錯誤理解之上，反壟斷法又如何能夠真正促進市場運作呢？諮詢文件第三條主要問題著眼「應否規管市場結構事宜」，雖然至今為止仍然堅持政府所主張之競爭法只會針對干預市場行為，暫時不會介入對市場結構作出干預，可是根據諮詢文件第60至61段就監管併購提出的論述，政府要監管市場結構，只不過是時間上的問題，而非原則上的考慮。
26. 毫無疑問，大企業的確令有其競爭優勢。從消費者的立場來看，規模龐大的營商者可以為消費者帶來各種附帶的利益，例如研究開發、廣告以及改善運營效率等有效策略，在取得市場支配能力的同時，也給消費者提供了額外的價值，例如更多的資訊和娛樂，除此之外，大企業亦有更大的能力去參與福利事業及其他有利整體社會的增益。
27. 雖然說大企業有規模上的優勢，可是這並不代表中小企在競爭環境之中完全沒有生存空間。制度經濟學宗師高斯早在1937年便指出，企業只不過是將市場上分散的運作集合到同一機構中，可是當集中管理的成本過高的時候，企業就會寧願選擇直接向外採購這些產品及服務，以現外的管理術語來說就是工序外判。在資訊科技的發展下，外判和專門分工的現象越來越大行其道，亦為中小企提供了大量商機，所以就算表面上在消費市場大企業的佔有率比較高，從整個價值鏈 (Value-chain) 上其實是有賴以眾多不同規模的企業，透過市場運作來維繫，最終為消費者提供不同的產品，也為人民提供就業機會。明白到這一點，就會知道公平競爭法其實只偏面地看市場最表面的一層，與實際市場運作根本完全是兩回事。簡而言之，大企業的存在，其實也會為中小企提供新的商機，以立法手段打擊大企業，亦等同於大擊整個經濟的價值鏈。
28. 大企業和中小企的關係，乃整個競爭法的背後核心思想之一，若只膚淺地將大企業和中小企看成簡單對立，實無異於馬克斯主義般將社會割裂成上中下階級的矛盾。事實上，觀乎整份諮詢文件，大企業和中小企都被有意無意間塑造成絕對的對立，例如諮詢文件第三章《規章大小》之小段文章，就過份地簡化了市場的界定，更以忽略了企業之間可以具備互利的關係，明顯反映競爭法倡議者對市場實質運作的認知極為貧乏。
29. 此外，諮詢文件第47段以及《釋除中小企的疑慮》的小段文章，提出各種「安撫」中小企的話，可以說是用心良苦。可惜，正如本第III章提出，香港市場界定存在一定困難，特別是高度獨特專業的服務行業，市場的界定可以非常狹窄，換言之，香港具市場支配地位的中小企數目絕對遠高於諮詢文件所聲稱之「罕見」(見諮詢文件第三章《規章大小》)。
V 競爭法的盲點
30. 市場的運作，原則上就是企業不斷嘗試建立市場；不同的企業或有競爭，或有合作地去不斷改變市場結構及環境。在過程中，企業所追求的，其實是對市場的支配能力。公共選擇學派宗師塔洛克 (Gordon Tullock) 亦早於1967年提出，對支配市場能力的追求本身就是一個競爭的過程 [註9] 。
31. 理論上企業都會透過不同的支配市場能力來獲取高於行業正常水準的盈利率。但是另一方面，高於行業正常水準的盈利會吸引新投資者和改革創新，一方面令成本上升同時亦對價格造成壓力，所以透過支配市場行所獲得的額外盈利為很難一直持續下去。
32. 另一方面，在市場的實際營運中，對消費者來說最直接者的利益不外乎價格、質量和選擇，而某些旨在建立和維持市場勢力的行爲，目的就是不斷改進企業此三方面的表現，所以企業追求市場支配能力，並非必與消費者利益對立。
33. 不過，香港的競爭法倡議者，特別強調要立例禁止企業透過市場支配力量的行為。諮詢文件第四條主要問題(第63至73段)，當中所列出的市場行為，例如行業性的價格協議 (Price Agreement) 及搭售 (Bundling) 等，並不一定會削弱市場競爭，更不一定會損害消費者利益
34. 仔細研究這些有關價格操控及捆綁銷售的指控，不難發覺當中對市場支配力量既沒有清晰界定，亦沒有考慮到以明文界定可謂的合適的行動，等同以法例來取代市場競爭的過程，將法院變成計劃經濟的工具。
35. 況且，競爭法倡議者更忽略了，他們倡議禁制的所謂反競爭行為，例如行業性的價格協議、搭售、市場劃分 (Market Sharing) 及聯合對抗 (Business Alliance) ，不少是現存的中小企面對大企業競爭的相應安排，也是促進不同資本規模的企業互相競爭的方法。原則上，競爭法的訂立只會就企業行為作出界定，換言之，競爭法的存在可能適得其反，壓抑了部份市場的競爭性。相反，若訂立之競爭法包含大多豁免，或將有關的行為定義得過份仔細，則有關法例將變得形同虛設。
36. 就單以零售價格協定 (Retail Price Agreement) 而言，雖然諮詢文件(第63至64段及69至72段)的論述中附以「沒有現成替代品的產品或服務」作為建議規管的條件，但沒有清晰交代如何在立法中確保有關行為不會被納入「行業性的價格協議」之規管範疇，更未有就何謂「沒有現成替代品的產品或服務」提出明確定義。事實上，根據外國的競爭法經驗，零售價格協定是眾多競爭法案件最常見的一種，因零售價格協定而衍生出有關的聯合對抗及市場劃分，亦是競爭法中最常見的案件種類。諮詢文件究竟是否未能了解有關市場之行為及運作，故忽略了有關的討論，還是根本無法就有關行為及運作提出清晰的界定呢？
37. 當然，競爭法倡議者會指出，在完善的反壟斷法的框架內，除了要證明營商者擁有高度有系統的市場支配能力，最重要的是證明有關營商者支配市場的能力是出於某種目的而被誤用，而且造成實質減損競爭的局面，從而界定出何等競爭行為可被歸納於「可接受行為」。可惜，透過司法程序去界定何謂「可接受行為」往往造成極大的不確定性。世界各地的反壟斷案例在「可接受行為」的定義上充斥著矛盾，在某個市場能被接受的競爭行為，可能在其他市場遭到限制。由此觀之，競爭法所涉及的大多數領域，例如兼併、價格歧視、價格操控及搭售等，根本沒有可能一刀切以明文規定有效地加以限制。
38. 諮詢文件第74至77段的論述，亦支持以上觀點；可是有關文件得出不合邏輯的結論，提出以不斷修訂的行政指引來取代普通法傳統中慣用的先例原則 (Doctrine of Precedent)，充分反映了所謂的競爭法背後一套，其實是強行以行政機關意旨及政策不斷粗暴干預市場的思維。事實上，行政指引既沒有司法制度的獨立和嚴謹，而且由透明度有限的行政機關制定所謂的指引，既沒有適當的制衡；對缺乏資源進行遊說及公關工作的中小企，參與有關的工作尤其困難，亦難以確保得出來的指引能充分參考各行各業不同規模的企業獨有的考慮因素。 [有關執法及監管架構的詳細討論，見本文第VI章]
39. 根據諮詢文件第78至79段的論述，提出在判別若干行為是否屬於反競爭時，要加入「目的」及「效果」，表面上是避免令無辜的企業被屈，可是諮詢文件並未能清晰界定何謂反競爭的「目的」及「效果」。正如前文所指，市場上絕大多數的行為本質上都是以追求一定的市場支配力為依歸，則按照諮詢文件的推論，要證明企業有反競爭的「目的」及「效果」的材料實在俯拾皆是，故此有關「目的」及「效果」的論述實屬多此一舉。
40. 諮詢文件第82至84段就有關豁免的論述，更反映了競爭法矛盾之處。一方面，官方在不同場合中已經表明，現階段的競爭法不應該被視為規管企業規模和市場佔有率的政策，而有關的條例旨在針對部份所謂的反競爭行為；另一方面，諮詢文件暗示將會容許部份企業繼續進行所謂的反競爭行為，諮詢文件亦未有清楚表明究竟如何釐定及量度若干行為產生的反競爭效果及經濟效益。事實上，前文已經指出，有關的釐定及量度技術上根本不可行，除非在下一階段提出立法建議的行政機關能就有關問題下清楚定義，否則有關討論亦屬多此一舉。
41. 加拿大作家 Paterson 曾經對反壟斷法作出以下精采的描述，可以最恰當地作為本章結語︰
反壟斷法是世上獨有的畸形法例，因為沒有人知道究竟它最終要抑止的是甚麼行為 [註10] 。
VI 競爭法的執法︰公義及公正成疑
42. 究竟行政手段是否可以用來作為促進競爭？要回答這個問題，首先就必須明白現代政府行政機關的制度上的特點，否則根本無法以持平客觀的眼光去看待公平競爭法執行機構。
43. 以官僚一詞來形容政府行政機構，最早見於法國大革命之後的歐洲，泛指所有以規章為本的公家職位。甚至在法國大革命之前，格金公爵 (Baron de Grimm) 已經提出︰
我們對規管是如此著迷，可惜我們那些只懂不斷提出要求的統治者卻拒絕明白，一國之中其實有數之不清的事情就算政府也鞭長莫及 [註11] 。
法國的法律精神即是官僚，就像哥尼爾 (Jean Claude Marie Vincent de Gournay)一直以來所批評的︰
政府機構中無論是文員、書記、督察以致監理人，都不是為了公眾利益；反之，公眾利益這個概念似是為了肯定這些職位的存在價值而被建構出來 [註12] 。
44. 對現代官僚真正深入研究的，要算到了十九世紀末的社會學家韋伯 (Max Weber) ，而他認為官僚制度是法治文化之下的一種產品，其運作是建立於一套清晰的明文規定，亦極力避免個人情緒及認真影響制度的一貫性。韋伯更指出，當官僚制度要來處理個別特殊的事件時，其實官僚制度是極度缺乏效率。眾所周知，公平競爭法牽涉最多的個別特殊情況，所以要靠官僚去處理競爭法，存在著制度系統上的問題。此外，官僚亦經常將行政手段的執行放在極重要的位置，就算跟有關的政策完全無關的事情，只要能夠符合有關行政手段的執行條件，官僚都傾向予以執行，甚至乎借機去試探擴張其行政管轄的範圍。
45. 將社會學及政治學對官僚的論說，套入分析競爭法官僚行為，結論又是甚麼呢？舒格 (William Shughart) 對美國負責執行反壟斷法的聯邦貿易委員會 (Federal Trade Commission) 的研究指出，官僚經常重覆地對同一個行業，甚至乎是同一個集團的企業進行檢控。舒格提出一個疑問︰官僚有沒有可能為了滿足部門的工作指標，為了爭取更多的部門資源，繼而盲目提出檢控呢？[註13] 另外研究亦發現，聯邦貿易委員會的主控官為了盡快得到訴訟的經驗，會挑選些比較短及簡單的案件來起訴。
46. 在民粹政治壓力及本土工業的既得利益影響下，歐盟亦經常以競爭法藉口，作為另類的保護主義工具；當地的本土企業更透過政治及輿論壓力，來令到有關競爭法機關為它們作出訴訟，結果連有關的法律費用都省下。
47. 另外，所謂的競爭法其實普遍地被私人企業廣泛地用作打擊對手的工具。1960年，每四宗反壟斷案件，便有三宗是由私人企業所提出控告。到了1981年，每 35宗反壟斷案件，才有一宗是由政府司法部提出檢控。在私人企業提出控告的案件中，有36%是由競爭對手提出，27%是由代理分銷商提出，只有不足8%是由消費者所提出。近年來的競爭法案件中，企業已經開始以在不同市場，以提出訴作為一種打擊對手的策略。倘若香港立法反壟斷，難免引起部份以訴訟打擊對手的企業，積極進行遊說及公關工作，令市場變得更政治化，引入政治因素及行政干預，破壞香港自由市場競爭的先決條件。
48. 實際上，既沒有人可以保證，官僚問題不會加重營商成本，令資本規模較小的企業更難生存；更沒有人可以保證有關成本會否轉嫁到消費者的支出上。執行上，香港的本地企業亦可能以反壟斷法作為另類的保護主義工具，打擊更具創意及資金規模但缺乏政治影響力的外國企業，進入香港市場與本土財團競爭。此外，競爭法案件的檢控受極易被政治氣氛左右，結果不但可能令香港的營商環境政治化，若香港成立類似的執法機關；而且在缺乏有效的民主監察機制出現之前，沒有人可以保證，競爭法執法機關不會變成行政主導下，濫用為箝制商界進行政治活動的威脅工具。
49. 諮詢文件第93至101段就有關規管架構的論述，提出了三種方案。方案一(第93至96段)建議由單一機構負責調查及審裁，原則上所有大權集於一身的競爭法執法機構，無論有幾多重的上訴機制和監督委員會，理論上已經違反了香港一直奉行的普通法中司法獨立及司法行政分家的傳統。
50. 由於就競爭法的特別感敏性及高度干預特質，制度上必須對負責競爭法調查的行政機關，有恰當的制約。原則上方案二及方案三，均比方案一更可取。不過，方案二及方案三均難免令企業涉及到更複雜的司法程序之，可是這亦是落實競爭法必不可少的成本，若簡單為了成本問題而犧牲制度的透明度及制約，最終只會得不償失。所有支持定立競爭法者，必須反思此重大議題。
51. 另外，諮詢文件第108至110段就有關規管機構處理投訴的論述，未能清晰闡明何謂合理理由懷疑違規的條件。規管機構處理投訴的手段及規章，是整個競爭法究竟會否擾民的取決因素；而且缺乏明確的指引及高透明度的運作，則容易陷入黑箱作業的情況，外界亦不知道究竟所謂的規管機構會否變成上述的政治化官僚。相反，若透明度太高，除了對被指摘的企業不公，亦違反了保護私營企業的資料保密原則。事實上，如此種種的兩難局面，只反映了競爭法根本的矛盾及實際上的不可行。
52. 諮詢文件第17及18條主要問題，更反映了競爭法建議的集權主張。在所謂「停止及制止」令的論述上(第125至126段)，諮詢文件指檢討委員會主張由授權規管機構自行發出有關命令更為有效，並指向法庭取得命令需時並可能造成延誤，明顯是傾向所謂方案一的集中由單大機構，擁有調查、審判及懲罰的權力；所謂的和解程序，用意是繞過司法程序，不過在實際運作上，諮詢文件並未能提出究竟有何權力制衡及上訴的機制，亦未清楚指出究竟在甚麼環境及條件下，方會啟動有關的和解機制。
VII 結論︰競爭法不是答案
53. 自由市場經濟的鼻祖阿當史密斯在《原富論》中提出：
同行對手就算消遣娛樂，亦鮮有同桌而坐，可是當他們聚首一堂，所談的總離不開合謀壟斷提價。
這一句經常被斷章取義地用來支持所謂的反壟斷法，故意被人遺留的是接著的下一句：
「可是，世間上實在沒有可行及合符自由公義原則的法律可以阻止這樣的協定。」[註15]
54. 經歷過八十年代的轉型，九十年代瘋狂的動盪，回歸之後的艱難重重，五十至七十年代成長的香港人，沒有幾個會想像得到他們長大成人之後的香港會是這樣。另一邊廂，香港政府雖然一直根財團有一定的關係，但經歷過八九十年代的權力再分配，本地華商分別佔據了社會經濟上最重要位置，對政府亦有根深柢固的影響，所以不難想像普羅大眾對這樣的關係感到不滿，這亦是政客在香港推銷反競爭法的民粹盤算。
55. 另一方面，在香港推動反壟斷法的政客，認為其他國家如新加坡等也提出了訂立反壟斷法，所以香港應該立即仿傚。眾所周知，新加坡是一個極權主義的家長式社會，他們訂立的反壟斷法，將括免政府擁有控制的事業。換言之擁有反壟斷法的新加坡政府，將會有獨家權利去壟斷市場。正如阿當史密斯所預言，有關的法例並沒有真正保障到消費者的權益，只會破壞自由公義，新加坡的例子亦正好證實了這一點。
56. 民間企業取得市場佔有率作為合法的競爭行為目標，實在無可厚非。在香港開放的市場，支配市場行為是極其難以達到的，更不要說要維持佔有率了。企業高於行業正常水準的盈利，除非是在政府的特別保障下存續，否則在正常市場競爭環境中，根本容不下這種企業。通常以法律條文建立的商業壁壘，才是導致市場運作缺乏競爭性的主因。
57. 毫無疑問，香港有不少的行業被嚴重壟斷，最佳的例子有：香港交易所壟斷了公開集資、股票上市及買賣、鐵路公司因政府鐵路優先政策對某些地區的壟斷、政府規劃下以行政手段對不同種類交通工具進行市場配給、電力公司的壟斷及市場配給、政府直接或間接對供水、教育、醫療及房屋的壟斷及濫用支配地位行為等等。諮詢文件 (附件B) 提及競諮會所收到的投訴中，有21宗乃針對「政府不公平或限制性的做法」所提出，佔了所有投訴數目之三分一，亦是眾多投訴種類之最。反映了政府根本不是出於對競爭的堅持和信念而提出所謂的競爭法，事實亦反映了政府在競爭問題上存在多種標準，一方面以發牌及監管人為地造成壟斷及反競爭的局面，要真正促進市場競爭性，正途是徹底檢討現時有那些行業因為政策傾斜而出現人為壟斷及系統性反競爭行為，妄想以競爭法來促進市場者，根本是本末倒置。
58. 另一方面以一刀切手段訂立的競爭法，變相令過去不受干預的行業和企業統統盡收於競爭法執法機關之下，而且對將會被監管限制的行為定義卻含糊不清，結果沒有人知道，究竟在甚麼環境進行甚麼行為最終會得究。說競爭法是「自由市場的廿三條立法」，實在非常恰當。
59. 香港獨特的開放市場，創造出世界上最具競爭性的市場之一。無論何時，全球貨物、服務和資本市場都能為香港市場帶來新的競爭者。各來監管機構不會帶來競爭性的市場，只有營商者才會推動競爭。只要香港仍然是自由開放，我們的市場會一直保持競爭性。這是支持在反壟斷法方面採用積極不干預的最基本理據，亦是其他地方應該進行改革的方向。以司法程序干預是市場亦會導致巨大的危害。競爭法的必要性既備受強烈質疑，其實香港應該引領全世界的思考應採取的改革方向，一方向打破政策的壟斷，另一方面拒絕訂立所謂的競爭法。
60. 綜合以上論點，獅子山學會反對訂立諮詢文件所建議之競爭法。
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註釋︰
[1] 表面上「反壟斷法」和「公平競爭法」似是同義詞，但在實際反壟斷法的精神是直接地將一系列壟斷和惡意抑壓競爭的行為定為非法，並加以制裁，而有關法例原則上是以保障消費者權益為大前提，這亦是美國反壟斷法 R. J. Bork 所主張的定義；「競爭法」的理念則滲透了更濃厚的政治因素，特別是均等原則，總而言之就是有關行政官僚以及政客認為是「鋤強扶弱」的行動都可能被套入公平競爭法的框架之裡，所以亦更具干預性，對自由市場和社會的運作扭曲亦更大。
從種種客觀證據看來，香港社會及政治人物並非抗拒壟斷企業，特別是由政府行政主導政策下衍生的行業性壟斷，例如鐵路、交易所以及專營權保障之兩電及三間巴士公司等。事實上，公平競爭法倡導者一向攻訐個別與市民生活關係比較密切的行業，例如超級市場，可是除了一些片面且引導性的民意調查，公平競爭法者倡議者未有提出嚴謹的理據，去證實這些市場被壟斷且損害了消費者權益，亦從來沒有提出建議針對明顯出現政策保障下的寡頭壟斷。
[2] 無論是政府抑或倡議訂立競爭法的政黨及民間組織，均慣以九十年代電訊業開放後的結果，以及現今電訊管理局的發牌條件中包括的促進競爭規條，作為支持在香港訂立跨行業競爭法的理由。可惜，這種過份簡化的論說，不但避談當年電訊業一家壟斷獨大，始作俑者乃前殖民政府的保護政策，而日後打破壟斷(特別是長途電話業務)，是民間企業於當時法律規管的灰色地帶突破出來，並非全是官僚人為地引入的競爭。事實上，現在電訊業的所謂競爭規條，亦成為同業牽制對手的工具，對真正促進市場競爭的成效存疑。再者，現在香港遲遲未有出現WiMax等成熟的電訊技術，也是由於過時的保護政策。
最後，電訊業(及廣播業)的競爭規條，乃發牌條件的一部份。若根據競爭法倡議者的論述，即競爭法等同一次性要求全港所有企業也要像受發牌監管行業般被高度干預。究竟下一步會否是利潤管制及其他種種營運上的要求呢？
[3] DiLorenzo, Thomas J. The Origins of Antitrust - Rhetoric vs. Reality, Regulation Magazine Vol. 12 No. 3, Cato Institute
[4] 原文︰The world of antitrust is reminiscent of Alice's Wonderland: everything seemingly is, yet apparently isn't simultaneous. It is a world in which competition is lauded as the basic axiom and guiding principle, yet 'too much' competition is condemned as 'cutthroat.' It is a world in which actions designed to limit competition are branded as criminal when taken by businessmen, yet praised as 'enlightened' when initiated by the government. It is a world in which the law is so vague that businessmen have no way of knowing whether specific actions will be declared illegal until they hear the judge's verdict-after the fact. – Alan Greenspan, Presentation, Antitrust Seminar of the National Association of Business Economist in Cleveland on September 25th, 1961.
[5] 經濟學者在1920年代才發展出今天所謂的「完全競爭性市場模式」(Perfect Competition)，亦將競爭狹義地定義為「極多企業在相同環境條件下，向無窮無盡數目的顧客提供產品或服務」。1974年諾貝爾經濟學獎得主海耶克便指出，在這樣的世界跟本不可能存在任何形式的正常市場競爭，而且從博弈論的推論亦指出，理論只有多過一個市場參與者，已經有可以有等同完全競爭性市場模式的結果。
[6] Baumol, W. 1982, "Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure", American Economic Review, March.
[7] Baumol, W., Panzar, J. and Willig, R. 1982, Contestable Markets and The Theory of Industry Structure, New York: Harcourt Brace.
[8] Coase. R. (1988), The Firm, the Market and the Law, Chicago University Press.
[9] Tullock. G. (1967), "Welfare Costs of Tariffs, Monopolies and Theft", Western Economic Journal. Vol. 5. No. 3. P. 224-32.
[10] 原文︰"As freak legislation, the antitrust laws stand alone. Nobody knows what it is they forbid." Paterson, Isabel (1943) The God of the Machine.
[11] 原文︰ "We are obsessed by the idea of regulation, and our Masters of Requests refuse to understand that there is an infinity of things in a great state with which a government should not concern itself."
[12] 原文︰ "The real spirit of the laws in France is that bureaucracy of which the late Monsieur de Gournay used to complain so greatly; here the offices, clerks, secretaries, inspectors and intendants are not appointed to benefit the public interest, indeed the public interest appears to have been established so that offices might exist."
[13] Faith, Leavens, and Tollison. 1982. "Antitrust Pork Barrel." Journal of Law and Economics 12 (April 1969): 43-78
[14] Weingast and Moran. 1983. "Bureaucratic Discretion or Congressional Control: Regulatory Policymaking by the Federal Trade Commission." Journal of Political Economy 91 (October 1983): 765 – 800
[15] 原文︰ "People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices. It is impossible indeed to prevent such meetings, by any law which either could be executed, or would be consistent with liberty and justice. But though the law cannot hinder people of the same trade from sometimes assembling together, it ought to do nothing to facilitate such assemblies; much less to render them necessary."
The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why it Matters
Winter, 1994
77 Marq. L. Rev. 265
Author
Edwin J. Hughes *
Excerpt
I. Introduction
Antitrust law is out of whack. Like other areas of the law, the doctrines of antitrust have historically reflected a tension between claims of allegedly wronged individuals and broader societal interests. On the one hand, antitrust plaintiffs invoke the law to remedy what they assert to be various forms of damaging and unfair competition. The interest in redressing particular acts of wrongdoing is referred to here as the left side of antitrust law. On the other hand, the principles of antitrust law are also designed to promote a market structure conducive to the efficient allocation of resources. This concern for efficiency is referred to here as the right side of the law.
The tension between concern for the victims of unfair business tactics and deference toward the type of vigorous competition that is the hallmark of an efficient market kept antitrust law on a roughly forward course for many years. But over the past fifteen years or so, an exclusive concern for economic efficiency has caused the law to tilt perilously to the right. Many courts have jettisoned concern for the individual competitor as an appropriate consideration of antitrust. As a result, unrestrained deference to a robust and free-swinging competitive process has come to dominate antitrust analysis and to doom most antitrust claims.
Plaintiffs, to their regret, have recently found many new ways to lose an antitrust case. For example, a discounting retailer challenging a termination can show that its supplier simply caved-in to ...
http://epublications.marquette.edu/mulr/vol77/iss2/3/
練乙錚：論競爭法建議中的豁免決定權
2008-05-09
有 法例便有例外，法例和例外的界定，同等重要；如果有關例外的部分含混不清或者過份寬廣，法例便會變成「冇牙老虎」，也會滋生其他不良的政治作用。首先，讓 我們看看誰有權要求、誰有權批准競爭法之下的豁免和豁除權。建議四十六說：「如擬訂協議一方有理由相信協議應獲豁免，可向委員會申請。」申請者是企業，沒 有問題；由誰批准，建議沒說清楚，筆者假定是委員會。再看建議四十七：「委員會可對整類協議發出整體豁免。」個別企業不會提出要求豁免「整類」協議，故應 該是由行業或委員會自己提出，這也沒有問題。這兩條建議的問題在於規定了由委員會批准豁免。委員會不應該有這個權。從法理邏輯看，訂立法例和指定例外，都 屬於立法工作，都應該由立法機構進行；委員會只是這套成文法的執行機構，故不應擁有這個權力。美國反壟斷法的豁免共二十九種，其中二十五種是以正常的立法 形式訂定，即由國會通過，總統批准；其餘四種是根據某次法庭判案時對反壟斷法的解釋而形式，但都很有問題。（如壘球活動不受反壟斷法規管，而其他球類或體 育活動卻不享此優待；又如工會可以和公司集體議定工資，是一種合作抬價，但反壟斷法給出豁免，十分無理；美國郵政局則因為有權和外國簽訂郵政服務協議，是 帶有國家主權性質的機構，故享有主權豁免優惠，但這種主權性質，和它壟斷大量的郵遞活動有何相干？〔注〕）此外，建議四十九說：「行政長官會同行政會議如 認為有合理的公共政策理由，可豁除某活動受禁止反競爭行為的法例規管。」這一條也有同樣問題。豁免建議當然可以由行政長官提出，但應該和其他立法工作一 樣，交到立法會討論，通過之後成為法例，才由委員會執行。競爭法牽涉大量商業利益，按現時政府的立法建議，執法的委員會和審裁處，成員都由行政長官委任， 若建議四十九中的豁免權亦由行政長官擁有，不啻把行政長官處於一個嚴重的道德險境之中，從法理觀點看大有問題之外，政治上亦殊為不智。
因 為牽涉商業利益，訂定豁免的過程必須十分嚴謹。最重要的，是必須高度透明。行政會議是個黑箱，絕不適宜決定競爭法豁免；相比，立法會的程序透明得多。其 次，必須有適當廣泛的社會討論和聽證活動，尤其是須讓受豁免影響的人士或企業的觀點獲得充分考慮；現時政府的建議沒有提及這樣的一個過程，到時恐怕是閉門 造車。還有，就是豁免應該附有落日條款，若不經立法會重新批准，自動失效；這是國際上相當普遍的做法，好處是可以每隔幾年，檢查一下豁免的社會目的是否達 到，有沒有意想不到的不良後果等。
其次讓我們看看豁免的範圍。建議五十說：「『行為規則』不適用於政府或法定機構。」這無疑過分籠統、過 份寬鬆。誠然，有些法定機構的某些活動可以豁免，如醫管局以低於成本的價錢，替病人洗腎、做大手術等，儘管私立醫院無法與之競爭，但基於公眾利益，應該容 許。不過，政府或法定機構的某些行為，如果直接引起市場失去競爭，也應受到法例禁制。舉例說，西九發展方案早期的單一招標，無疑是把較小發展商撇除出局， 人為地減少競爭；又如一些政府或法定機構購買市場服務，往往有一張認可供應商名單，如名單太短，亦無形中引起不公平競爭。鑑於這些例子，政府應在〈行為規 則〉中列明，政府或法定機構不可以在其招標活動或購買市場提供的服務時，引致競爭受損，並應在豁免或豁除條款上適當地處理這個行為規定。
最 後，筆者談談《文件》建議的違規罰則。建議的罰款上限是一千萬元，剛夠買一棟小豪宅，或可對小企業產生阻嚇作用，以之打中老虎、大老虎，完全不足夠。美國 反壟斷法違例罰款，企業最高一億美元，個人最高一百萬美元。香港的企業規模，不少是世界級的，違法取得的利益可以十分巨大，故阻嚇力上限亦應相當高。建議 又規定，案件受害人可循另外的民事訴訟獲得相當於所受損失的賠償；這種等額賠償，並無額外阻嚇作用。美國的做法，是要求所有反壟斷法的違例者作三倍損失賠 償，這故然有點過分，但以三倍數作為賠償上限，實際倍數視情況而定，也許是比較好的做法。在適當範圍內，加重刑罰，可減低違法率和整套法例的執行成本。
注」 A Framework for Policymakers to Analyse Proposed and Existing Antitrust Immunities and Exemptions」, by D. Bush, G. Leonard and S. Ross; Antitrust Modernization Commission, 2005.
練乙錚：競爭法行為規則的兩大漏洞
2008-05-08
【信報-香島論叢】政府前日公布了《競爭法詳細建議——公眾諮詢文件》，筆者昨日就建議中的司法安排作出分析和批評。今天談的，是競爭法本體部分，此部分包括三點，即建議禁制的行為，豁免範圍，以及懲罰和補救規定；篇幅所限，只能談第一點，餘的另文討論。一 般來說，世界各國的反壟斷法，對可能不良行為的禁制，有兩種態度，其一是認定某種行為本身違法，司法者不必過問其經濟效果，即可格殺勿論（per se illegality）；其二是行為本身雖屬可疑，但不一定反競爭，要研究其消極效果，「視乎情況」，才能決定禁制與否（rule of reason）。《文件》採用的原則，是除了對四類特別惡劣的反競爭行為或可「格殺勿論」之外，對其他可能損害競爭的行為，採取寬鬆態度，即在作出指控或 入罪之前，需有證據顯示該行為具有嚴重削弱競爭的目的或效果。這種立法態度，是正確的，既符合反壟斷經濟學近二十年來的研究成果，亦和歐美各國近年立法趨 向一致。不過，《文件》對立法規管企業合併採取了模稜兩可的態度，對殺傷性壓價等「市場排斥」行為（market exclusion）隻字不提，卻不能令人滿意。
《文件》指出，香港的大規模企業併購活動並不常見，就算併購發生，亦不一定對市場產生不 良影響，這是對的。的確，經濟研究顯示，不少大企業之間併購之後，競爭力提高，能對強大對手進行更有效競爭；另外一些研究則顯示，有些合併行為的確減少競 爭，卻不一定削弱市場整體效率，故不違反競爭法立法原意，不應輕率入罪。但這只不過說明，單純以合併者的規模和市場份額集中程度來衡量一項合併應否容許， 是不科學的；正確的做法，是採用「視乎情況」的態度來立法規範合併。美國在這方面的做法，或可參考。一九六八年，美國司法部反壟斷組發出了第一份《併購指 引》，企業據之決定進行某項併購，政府研究該項併購，最後決定批准與否。其後三十年裏，《指引》四次易稿，最後的版本一九九七年推出，沿用至今，總的方向 是愈來愈強調，應以合併對市場的整體經濟效益作為批准與否的基礎。美國的做法，先後有歐盟、澳洲、加拿大、巴西、阿根廷等國仿效，香港亦宜參考。至於香港 大規模企業合併的事例不多，不應是不立法規管的理由。合併的可能動機之一，是削弱競爭，以便抬價或取得市場控制；過去香港少大規模合併，原因之一，可能正 正是沒有反壟斷法，企業之間可以用各種手段達成抬價，完全不必合併；但以後有了競爭法，合作抬價成為非法，合併的誘因會增加，如果不作適當規範，一些無良 企業又可鑽空子，以合併作為抬價手段，則政府到時悔之已晚。故筆者認為，規管企業合併的立法不可少。
政府列出四種特別惡劣的反競爭行為， 分別是合作抬價、串通投標、限制產量和市場分配；這些行為，與反競爭的合併，都是企業之間的橫向協議行為，牽涉多家企業；但是，也有一類可能產生反競爭效 果的橫向行為，都是由一家企業獨立作出，目的是把對手從市場排擠出去（或阻其進場），最終讓自己成為（或保持）壟斷；這類行為稱為「市場排斥」，其中比較 危險的，便是殺傷性壓價（predatory pricing）。經濟理論對市場排斥行為的反競爭性，沒有清楚一致結論，故一些學者認為不應就這類行為立法規管，因此不少人誤以為，素來反對干預市場最 力的芝加哥學派，一定也反對這方面的立法，但事實上並不如此。芝大法經學（法律的經濟分析學）大師柏斯納（Richard Posner）清楚指出，芝大學派對市場排斥行為能否引致反競爭後果，抱懷疑態度，但他同時指出，懷疑不表示反對立法；事實上，柏斯納本人就認為，美國反 壟斷法包括了對殺傷性壓價的禁制，已經成為學術界和法律界的定見，是一件好事，而且這部分立法，對所謂「新經濟」（即以知識產權為基礎的經濟）而言，尤其 重要。柏斯納舉一個電腦軟件例子：比對手優勝的軟件Ｘ開發並取得專利之後，以極低價出售，成功雄霸市場，對手Ｙ退出競爭，其他軟件商根據Ｘ製作出很多應用 軟件，Ｘ成為業界標準，Ｙ重返市場無望，Ｘ在無對手之下抬價獲暴利。（註）新經濟在香港近年有所成長，不少軟件公司在香港搞應用研發，政府立法防止或懲罰 殺傷性壓價，有其需要，不應在建議中隻字不提。當然，執行有關殺傷性壓價的法律條文，技術上的困難相對比較大，因為司法人員不容易判別壓價是否正當的「割 喉」競爭行為；對手被迫離場的原因，既有可能是其產品或服務質量不如人，無可厚非，也有可能真是對方財雄勢大，非法施展殺傷性壓價。但這些技術難題，可以 借鑒外國經驗，只要有合格的專家負責處理，法庭絕非束手無策。
自由經濟並非完美，此點無可否認；政府干預，則往往有副作用，故要小心衡量 得失，自不待言。競爭法出現百多年來，累積了豐富正反經驗；香港實施得遲，好處是可少交「學費」。香港更有廉潔、高效的法律體系，如果適當立法，並能在司 法方面保證獨立性，任人唯賢，審案過程有適度制衡，則競爭法肯定是「好東西」。
註：《Antitrust Law》，芝加哥大學出版社，二○○一年第二版，頁251-256。柏斯納的例子十分簡約，筆者介紹時稍作增補。
練乙錚：競爭法建議中的司法組織有問題
2008-05-07
對競爭行為進 行規範性立法的倡議，早在一九九三年回歸前的彭定康時代便已經提出，後來特區政府在這方面奉行個別行業反壟斷政策，反對訂立適用於所有行業的公平競爭法； 今天，政府終於在這個立法方向上完成大轉向，肯定是一種進步。筆者十多年來多次在政府內外鼓吹訂立跨行業立法，著眼點在於減少官員就行業作出選擇性執法、 減少在決定法律實施對象時的任意性，今年二月一日還在本欄一再闡釋這個觀點，故對政府現在採取新的方向，百分之百歡迎。有些人會覺得奇怪，跨行業立法，不 是讓政府有更多機會介入市場，進一步違反不干預政策了嗎？答案是不一定如此；如果一個跨行業公平競爭法是所謂「小腳印」（small footprint）的，只對少數幾種特別惡劣的反競爭行為進行禁制，則讓政府跨行業執行法律，是可以有經濟效率收益的，再減少官員任意對不同行業選擇性 執法，自是好上加好。而事實上，政府這次公佈的規管建議，腳印的確很小，其最終立法範圍不會太大，反而在某些方面可能是過小。有關這點，容後交代。
《文 件》首先描述了有關的司法架構，這點很重要。這個架構分三重，第一重是「競爭事務委員會」，是獨立機構，處於執行競爭法的第一線。第二重是「競爭事務審裁 處」，主要角色是制衡，其職責是覆核委員會的決定，是一個初級上訴機關；其另一功能則是就私人申訴進行聆訊。（《文件》定義了非常廣泛的申訴權 （standing），此亦十分重要。）第三重是法庭，上訴庭有責任審理不服審裁處決定而進行的再上訴，而各級法庭亦有責任審理反競爭案件勝訴受害人提出 的民事賠償訴訟。這個三重安排，構思得相當好，但當中也有大問題。
競爭事務委員會的核心成員至少七人，由行政長官全權委任，沒有一個適當 的、公開的認可過程；這個安排賦予行政長官過大權力，可能滋生各種嚴重問題。同樣，審裁處的成員當中，「非司法成員」亦由行政長官全權委任，是雙重不妥。 審裁處有制衡委員會的角色，遇上一個偏私的行政長官，兩套人選都由他委任，制衡功能便大打折扣。筆者建議馬局長在此事上參考《基本法》第八十八條和第九十 條二段中的特區法官委任程序；具體改善辦法可以是，委員會的人選由行政長官提名，由立法會成立特別委員會審核、認可，才能委任；審裁處則相反，由立法會提 名，經行政長官同意，然後委任。這裡的原則是，牽涉法律和大量商業利益的人事權，本身亦需要適當制衡。
此外，按《文件》所示，在委員會 裡，從主席到其他核心成員，全部是兼職！這些成員的首要職責，是就有關違反競爭的訴訟進行調查、作出裁決和定出補救方法（relief）。如此嚴肅而專業 的工作，分心去做，不可能做得好。委員會的日常行政事務，由全職行政總監負責，這是對的，但委員會成員審理案件，工作繁重不亞於日常行政，重要性則在其 上，怎可能由兼職人士擔任呢？香港有兼職立法會、兼職內閣，現在還有處於第一線的兼職司法人員，這是很荒謬的事。至於處二線的審裁處，在第一線的委會員由 全職人士把好關的前提之下，由兼職人員出任，則或者還可以說得過去，但特區政府有必要在這種重要的司法工作上省幾個錢嗎？
委員會的審查工 作小組，由一名委員任主席，但成員是誰，有多少個，須具備什麼專業知識，《文件》沒有說。（審裁處的審裁小組，卻有規定由法官或前法官出任，組員必須至少 兩名，其中有一位須是經濟專家。）具司法性質的機構，其人才資源的種類和數量都必須充分具備，才可有效運作。筆者在九十年代初反對公平競爭法匆匆立法，原 因就是因為當年熟悉反壟斷法的法律及經濟專才嚴重缺乏，現在過了十多年，香港有了一些具備個別行業反壟斷經驗的法律人才，高校當中研究反壟斷經濟學的人也 多了，但是否足夠，政府還須搞清楚，看看有沒有加速培訓的必要，以配合立法時間表。執行反壟斷法的專門法律和經濟人員比例很重要，舉美國為例，司法部反壟 斷組中的法律和經濟專家比例，八一年時為九十一比九，二千年時為八十三比十七，經濟專家比重增加了，反映出案件中的經濟分析工作難度相對提高。這些數字有 參考作用。
今天筆者只是談了《文件》中有關司法組織的問題，篇幅所限，建議中的競爭法本體部分，另文詳談。
練乙錚：緣何反抬價而無法？
2008-02-01
既是芝加哥學派，當然認為政府干預市場愈少愈好，所以戴瑞托、柏斯 納師徒主張的反壟斷法，棄掉繁文縟節，集中力量只對付三種有害的市場行為：（一）壟斷性收購合併，（二）聯手抬價，（三）殲滅性壓價。判斷某公司是否違反 自由市場原則，主要不是看其行為，而是看行為的後果。傳統觀點，認為市場份額集中到某一程度，壟斷勢力便必然存在；法經學者則認為，某公司與另一公司合併 後，佔市場份額也許很大，但就算只剩下一家對手，只要在合併之後，市場價格並不因而上升，則合併是無害的。相反，如果市場價格因合併而大升，則就算市場上 有還多間公司，合併也是反競爭的，不應容許。這種判別合併應否進行的方法，說來容易做起來難，五十年前根本無此技術，因為決定價格水平的因素很複雜，每一 個市場在每一時段中都可以不同，非有嚴格的市場模型和精密的數理統計實證，不能給出正確答案。同理，聯手抬價本身不是問題，非法與否，應取決於價格是否因 之上升、升幅是否超越了自由競爭之下的自然合理水平。這就是筆者昨日批評政府未做功課便高姿態「鎮壓」粉面製造業商會的兩個主要原因之一；其他原因，當然 是政府根本還未立法禁止反競爭行為。關於後者，有必要進一步說明。
在公平競爭問題上，特區政府的做法是不進行一般立法，而是選擇性地只在 某些明顯出了壟斷問題的行業當中，尋求解決。這種做法，賦予政府太多太大的任意權力；例如，它可以決定在電話行業引入競爭，卻在電台廣播行業中不開放市 場。每次不同做法，它都有不同理由；市民聽了有疑惑，因為不知道政府這種行為方式，中間夾雜了多少利益輸送或政治考慮。筆者在政府任職期間，曾著文建議政 府訂立類似法經學者主張的「小腳印」、卻適用於任何行業的反壟斷法，認為好處除了可以有效約束政府自身權力、取信於民之外，還有其他優點。在經濟轉型、市 場靈活多變的情況下，有些新市場出現了，發展了，政府官員不一定知道，知道了也未必有時間和資源去及時研究。結果可能是，這些市場發展出一些反競爭行為， 待到政府發覺，市場壟斷已經形成，要解決，必須採取諸如把某些問題公司強行分拆的極端做法；這些做法，就算可以實行，社會代價已經付出，無法彌補了。如果 有一般的、適用於任何行業的反壟斷法，則可對這些新興行業中的公司起事先阻嚇作用。這個道理，其實亦可用在一些政府至今無暇兼顧的現存行業上。對這個建 議，當年政府沒有反應，筆者認為除了自己人微言輕之外，還有深層原因。
香港政府奉行的自由經濟原則，不是意識形態主導，而是市場現實決定 的；大企業、特別是大家族企業之間的利益要平衡，唯一彼此都可以接受的，就是經濟競爭之下形成的市場平衡。企業要讓這種平衡點對已有利，手法有兩個，一是 靠改善經營，通過市場競爭取得優勢，二是用政治手腕，直接影響政府決策，令政府行為儘量符合自己的利益。前者逼使企業提高本身營運效率，令市場生氣蓬勃， 儘管源於企業私心，卻是自由競爭的一種保證。後者則令市場充斥各種或顯或隱的特權。能在各大財團中妥善分派特權，擺平各方長短期利益的，必須是一個強而有 力（「行政主導」）的政府。這種政府，追求事事之上有自己的斟酌決定權（discretion），同時刻意排除規則為本（rule-based）決策方 式。這種斟酌權，表現在反壟斷工作上，就有了上述「按行業考慮做法」，而不是一個適用於所有行業的反壟斷法；為此，它給出的動聽理由很多，諸如保持執行靈 活性、避免「一刀切」、減少不必要的訴訟、不過分束縛業界行為等等；真正原因，其實是為了保持主動性、凡事操之在我，如此便可又快又好又省事地做好擺平大 企業利益的首要任務。
特區政府非民主產生，這種能夠不靠法律便可擺平大企業、大財團之間利益的權力，自非人民賦予，試問它從何而來呢？它 必然是財團自身之間的共識產物，是舊殖民時代遺留下來的東西，如果用國內理論界的術語表達，就是「殖民時代的資產階級法權」。這種法權，不只表現在政府的 反壟斷方式上面，近日成為議論焦點的《電訊條例》，何嘗不也是這種法權的表現？
香港為何需要公平競爭法？
香港社會民主基金會
2003 年 12 月
(甲) 香港競爭政策的里程碑
在香港競爭政策發展的歷程裏，各類專利權(franchises)及管制計劃
(schemes of control)於不同年份出爐。1974年，消費者委員會成立。它並
無法定徵召調查權力，但職能包括了“蒐集、接受及傳播關於貨品、服務
及不動產的資料”和“向政府或任何公職人士提供意見”(<<消費者委員 會條例>>Cap 216)。1987 年，廣播事務管理局成立。
到 1990 年代，香港部份企業上升至世界級水平，濫用市塲支配力量
(market power)的問題開始受到廣泛關注。1992年，按政府要求，消委會進
行了各個行業的競爭分析。1993年，電訊管理局成立。1996年11月，消
委會在作出七個行業報告後，提出一個總結---<<公平競爭政策：香港經 濟繁榮之關鍵>>，倡議制訂公平競爭法，並設立公平競爭委員會來執行法
例。(註一)
1997 年，政府對消委會建議作出回應，成立競爭政策諮詢委員會
(COMPAG)。1998 年 5 月，政府提出<<競爭政策綱領>> (Statement on
Competition Policy)。1999年11月，國際貨幣基組織在是年第四條款磋商
(Article IV Consultation)總結聲明裏，首次關注香港經濟的內部競爭情況，
並稱許消委會這方面的工作。2000年，廣播事務管理局和電訊管理局的監
察競爭的權力都通過法例修訂有所加強。同年，歐洲議會表示關注香港的
內部競爭，國際貨幣基組織亦再度於第四條款磋商總結聲明內提及。其後
的有關討論，集中於全面的相對於行業式的競爭政策的好處與壞處。(註
二)
(乙) 特區政府目前的個別行業為主(sector specific)的競爭政策
特區政府目前的競爭政策主張管制(regulation) 與競爭(competition)相
輔。管制主要依靠回報率(rates of returns)調控(例如電力、交通)，旁及價
格上限(price capping)(例如電訊)。而競爭政策則以行業為主：電訊業提早
1購回專利權及引入競爭，和廣播業的發展是其焦點。無疑，這兩個行業的
法例內就公平競爭作出的規範，過往幾年有頗大進步。
問題是規範為何只限於這兩個行業？為什麼在它們之內串謀共同定價
不被容許，但於其他行業却可以？政府並未制訂全面(comprehensive)的、
跨行業的公平競爭法(competition law)及設立執行此種法律的公平競爭機
構(competition authority)。基本理據是不應過度干預市場，須因時制宜。
(丙) 香港為何需要公平競爭法？
一個開放的經濟體系有貿易(tradables)和非貿易(nontradables)部門；前
者的自由不等如後者的自由。非貿易部門如房地產、能源、交通、法律及
醫療服務、超市、銀行服務等，比較難以通過國際競爭來保障公平，需要
政府監察。
這方面傳統上依靠管制(例如實施於能源、交通、電訊、廣播等行業)
來保証某些非貿易貨品和服務有充足的、價錢質量合理的供應。但由於市
場相對細小，規模經濟門檻較低，容易出現具有市場力量的供應者，就算
他們以公平手法取得力量，未來仍有濫用力量的可能。
小型開放經濟下管制與競爭政策的相對利弊有幾點考慮:
(1)科技發展；
(2)市場動力；
(3)經濟部門邊界的變動。
(1)科技發展：自然壟斷(natural monopoly)與規模經濟(economies of
scale)脫鈎(例如電力和電訊的超小型供應)，企業大小與效率關係轉弱，意
味重點應從管制轉向引入競爭。當然，某些管制還是有需要維持甚至加強。
(2)市場動力：跨行業而且具有市場支配力量的企業，衝擊傳統行業以
至國界的規限，管制的範圍界定出現困難。
(3)經濟部門邊界的變動：科技的發展不斷改寫以往的行業範圍(例如
電訊與廣播的界限)，行業式的管制方案愈趨被動。
當然，這並不等如在個別比較複雜的行業裏，母須設立專門的監管機
構。問題是除有特殊的豁免和其他條款外，眾多的企業應受全面競爭法的
規範。
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(丁) 對適用所有行業的公平競爭法規的保留、批評及回應
有指全面性的競爭法太過干預市場。其實，競爭法有如球例，競爭委
員會不外是個球証，目標乃保証公平競爭，市場能正常運作，而非指導企
業辦事。廉政公署針對貪污的工作是個同類的例証。
另一種保留是問題並不嚴重。社會上意見有些極端化的趨勢：一方面
是X家天下的印象式指控，另方面則處之泰然。沒有有效的投訴渠道、執
行機制，嚴重程度難以確定。無論如何，誰會認為犯罪率低，就應取消警
察？他們可多做教育宣傳工作呢。
此外，有人認為執行公平競爭法成本昂貴。這視乎法例的複雜程度和
執法機構及程序的設計。以人均成本計，澳洲競爭及消費者委員會(ACCC)
與台灣公平交易委員會(FTC)都低於香港的消委會(當然，各地的成本結構
不同)。
更且，我們應該面對以行業為主的競爭政策的獘端。首先是滯後反應：
通常要行業內問題嚴重化後才作回應。其次是行業之間的不公平，為何串
謀定價在一些行業(電訊、廣播)不容許，但其他大部份行業卻無限制？最
後，監管者的“受俘虜” (regulatory capture)也是國際所關注的：行業管制
者不容易與行業首富保持距離。
由於上述這種種因素，全面的公平競爭政策應比以行業為主的優勝，
因為它更前瞻、跨行業，亦不易“受俘虜”。從成本效益角度來看，它更
具“合成效應”(synergy)。公平競爭法其實可視為激勵香港非貿易部門提
升效率的其中一種機制，它可能帶來整體經濟的效率鼓動。
(戊) 國際經驗
根據消委會 2001 年的資料，全球至少有五十個國家和地區(佔世界貿
易額的 80%)已制訂了全面的競爭法規，其中包括：
–美洲：美國、加拿大、墨西哥、委內瑞拉、巴西、阿根庭、秘魯及
智利
–亞洲：日本、南韓、中國大陸、台灣、印尼、泰國、印度及菲律賓
–歐洲：所有歐盟成員及大部份的東歐國家、俄羅斯
–中東：以色列、土耳其
–非洲：南非、亞爾及利亞、森巴比亞。
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一般而言，競爭法的重點有三：(1)結構(structure): 例如集中比率
(concentration ratios)；(2)行為(conduct)：針對企業的各種違反公平競爭的
行為，特別是縱向和橫向的限制(vertical and horizontal restraints)；和(3)表
現(performance)：監察企業有否超常利潤(abnormal profits)。第(2)重點行為
是當今注意力所在。而競爭法規的涵蓋面通常則包括:
–壟斷及卡特爾。
–合併與收購。
–橫向的限制行為(合謀定價、串通投標、共同減產、市場分割等) 。
–縱向的限制行為(限定零售價、搭賣、生產者優待/歧視不同的批發
商/零售商等) 。
–不公平貿易手法(例如掠奪性減價) 等等。
而且，競爭法規內大多有轄免(exemptions)條款， 對某些牽及公眾利
益的結構、行為及表現，免受競爭法的規限，例如科研卡特爾(R&D
cartels)。但賦予轄免程序須具透明度，並定時檢討。
現時國際上的趨向為注視各種性質的反競爭行為。經合組織(OECD)
介定了所調“核心的市場操控”(hard core cartels)：包括合謀定價、串通投
標、共同減產、市場分割等(主要是橫向限制行為)。(註三) 此外，執行
競爭法的程序强調要增加透明度，競爭機構要加強宣傳及教育活動。而在
應付跨國的卡特爾方面，國際合作十分重要。
(己) 未來展望及一些建議
就香港內部的競爭問題，國際壓力將會增強。國際貨幣基金組織、歐
盟、WTO 已有所表態。這牽涉及政治經濟和地緣政治的因素。在經濟陷
入結構性低潮時，擁有支配市場力量的大集團將很有可能利用權力保住市
場佔有率及利潤。這並不利於特區經濟急切需要的效率提升和結構轉型。
在需求下降及大集團的壓力底下，頗多供應內需的中小型企業及個體户感
到難以維持生計，大集團濫用市場支配力和採取不公平競爭手法的誘因亦
增加。這又不利二元經濟和本地經濟的發展，可能使特區的就業及貧富問
題進一步惡化。
另一方面，政府政策的搖擺，向富有階層的傾斜，給予一般民眾官商
授受的不公平感覺。當然，這可能並非政府的原意。更且，還有跨行業公
平的問題。為何競爭法規只限於電訊和廣播？為了效率，為了平衡，香港
實應制訂公平競爭法及設立公平競爭委員會，以促進經濟發展，維繫民心。
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參考外在經驗，競爭法規與執行基本上有三大類型：
–美國(法庭機制)(註四)
–澳洲(法庭與委員會的雙重機制) (註五)
–台灣(以委員會為主的機制) (註六)
在美國的法庭機制下，司法部(Department of Justice)為主的政府部門按
反托勒斯法例通過法庭執行，民事與刑事懲罰並存。澳洲則實行法庭與委
員會並行的雙重機制：澳洲競爭及消費委員會(ACCC)部份自主，大部份通
過法庭執行競爭法，目前只有民事而無刑事懲罰。至於台灣的委員會機
制，以行政院公平交易委員會(FTC)為核心來執行公平交易法，可進行民
事懲罰，帷刑事懲罰須通過法庭裁決。這三種類型都設有上訴機制，並仍
存在以行業劃分的監管機關。
對香港而言，美國模式可能過於倚靠法庭，亦比較昂貴。作為試點，
和顧及特區的具體情況，最佳選擇是雛型的澳洲--台灣模式，並集中處理
核心的市場操控(hard-core cartels)：即合謀定價、串通投標、共同減產、市
場分割等橫向限制行為。政府可先成立一個獨立的委員會來研究最適可的
法例內容及執行機制，然後進行廣泛諮詢討論。
註釋
(一) 香港消費者委員會的網址為: www.consumer.org.hk。
(二) 請參閱網頁www.hkbu.edu.hk/~sktsang/ArchiveII.html所上載的文章。
(三) 參考 OECD 網頁內的“Hard Core Cartels”
(http://www1.oecd.org/daf/clp/CLP_reports/hcc-e.pdf) 及“Fighting Hard-Core
Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes”
(http://www.oecd.org/dataoecd/41/44/1841891.pdf)。
(四) 參閱網頁 www.usdoj.gov/at.r。
(五) 參閱網頁 www.accc.gov.au。
(六) 參閱網頁 www.ftc.gov.tw。
港府應著手制訂公平交易法
曾澍基
一九九二年十一月二十五日
《明報》＜專家文章＞
港督彭定康在施政報告裏，指明香港經濟出現了「市場支配力」的問題，須制訂「競爭政策」來應付；這無疑是施政取向上的一個進步。不過，所謂「競爭政策」的具體意義為何﹖他卻未有加以說明，而政策交予由大財團首腦組成的「總督商務委員會」去閉門草擬，更引來角色矛盾、利益衝突的批評。施政報告也提到「消費者委員會」在這方面有重要功能，但兩個委員會的工作如何協調﹖誰為主導﹖消委會的財政和人力支援是否加強﹖會不會賦予它應具的法律權力﹖筆者日前有機會和消委會高層人士交談，他們對這些問題的答案是︰「不知道」。筆者希望彭定康的「競爭政策」不會虎頭蛇尾，甚或無疾而終。
「競爭政策」，在外國或稱「反壟斷政策」、「反托勒斯政策」，及「公平交易政策」，亦有細分為合併壟斷、貿易組織、市場運作甚至轉售活動等個別環節。無論如何，要體現各種政策，立法是必需的程序，因為「市埸支配」牽涉及錯綜複雜的利益衝突----包括企業與企業之間以企業與消費者之間的利益衝突，單具政策而無法律，政策推行者很容易成為磨心，缺乏足夠的依據去抗拒各方的壓力，作出公平的決定。久而久之，政策亦可能不了了之。
針對壟斷的法律在外國已有長遠歷史。美國的「舒曼法案」訂立在一八九Ｏ年，加拿大的「組合調查法案」成於一九一Ｏ年，而西德還在盟軍佔領時期便訂出「非卡特爾法」。至於英國，同類法律存在己好幾個世紀，較現化的「壟斷及限制性行為調查與控制法案」乃於一九四八年通過。亞洲方面，日本早在一九四七年就有「反壟斷法」，一九七七年進行了全面修改﹔南韓自一九六四年開始出現類似法例，一九八Ｏ年的「壟斷管制及公平交易法案」則參考了西德及日本的立法，作出整體的規範。台灣的「公平交易法」由台大學者主吹、辯論、政企民間爭議，超過十年，終於在一九九一年二月四日三讀通過，於今年同日施行。
香港是否需要訂制「公平交易法」﹖部分人士會認為，加強消委會的功能便可。換言之，目標只是保障消費者權益，毋須大動作。不幸地，消委會這些年來的經驗顯示，沒有全面法律作為後盾，訂明行為準則、監策程序、以及懲處方式，很多習慣了「自由經濟」的商人都不會把消委會放在眼內。彭定康對競爭政策和消費者權益真有誠意的話，至少便應開展有關市場運作以及消費品和服務買賣的公平準則的立法，並賦予消委會 (或新成立的施法組織) 必要的權力。抽象地談競爭政策，等如是「做秀」，意義不大，還有愚弄港人之疑。
無論如何，正如筆者在本報十一月十日＜自由論壇＞版一篇評論分析，消委會性質所限，基本只從用家的角度去看問題，其實當不公平競爭浮現時，要解決往往已不容易。故此，更重要的是︰要在市場配力或壟斷形成的過程加以干預，防止市埸結構崎型變化，避免市場競爭機制受到破壞。就這方面，政府必須對企業的獨佔、結合及聯合作出適當的規範、監察。由於歷史留下來的舊壟斷跟九七過渡所可能出現的新壟斷因素會產生複雜的相互作用，而作為小型開放經濟，香港的各個行業亦很容易遭受外國龐大集團的操縱支配，此一範疇的工作更為關鍵。
一般來說，競爭法律包含三個基本環節︰
(一) 結構政策(Structural policies)︰針對的是企業的收購、合併和聯合行為，防止市場過分集中、出現損害競爭機制的情況。不少國家是以市場佔有率作為初步判斷的準則。然後考慮供需兩方面的相關產品的可替代性、相關地理場的因素、以至時間長短問題，去決定是否容許各種形式的結合、或要獨佔企業「非壟斷化」(例如分解為幾個較小的企業)。
(二) 行為政策(Conduct policies)︰主要是維持公平競爭，制止不合理的經營手法。大部分的國家都對「水平的」防礙競爭手段如共謀定價、限產、分割市場、排擠新進入市場的供給者等，以及「垂直的」破壞競爭方法如排斥性的供應合約、轉售價格和銷場的操縱、價格歧視等，都加以規限和懲罰。當然，各種抄襲競爭者和誤導或欺騙消費者的經銷手法亦不被容許。
(三)表現政策(Performance policies)︰政府直接糾正支配市場的企業的產量及價格，以維護用家及消費者的利益。
上述的各類政策，各國的取向或鬆或緊，不盡相同，但大多集中於頭兩種，因為表現政策干預程度較高。更且，由於規模經濟、科技提升，以及對外競爭等考慮，差不多所有的反壟斷法都界定了不少豁免範疇，例如對國民生計舉足輕重，或與外國正激烈競爭的企業的「支配市場行為」，往往可被容許。當然，這要先經過「公平交易委員會」一類組織的批准，事後亦受監察。
很明顯，香港的消委會的職責，只佔第二類「行為政策」一小部分，而且也沒有足夠的法律後盾支持。上市公司的收購合併行動，受到一些監管，但其目標是保障小股東的利益，與反壟斷的「結構政策」根本屬兩回事。現時，香港的競爭對手如南韓及台灣都已定立出全面性的法例，港府實在沒有理由在這方面拖延時日了。
不要以為競爭法律都是長篇累牘、複雜無比。以台灣今年實施的「公平交易法」的文本為例，共有七章四十九條，不過四五千字左右。加上「公平交易法施行細則」和「行政院公平交易委員會組織條例」，以至相關的「公司法關係企業專章」，總數也大約是二萬字。這些文件，非常值得香港的政策制定者和市民參考。
因應香港的歷史積習、具體情況和發展趨勢，彈性地制定本地的「公平交易法」和成立「公平交易委員會」，此其時矣。