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練乙錚:緣何反抬價而無法?

2008-02-01

【信報-香島論叢】公平競爭法,又稱反壟斷法,在西方起碼有百多年歷史,但這種規範經濟行為的法律,真正獲得堅實的理論基礎,卻只是五十年前的事。○四年 九月去世的芝加哥學派泰斗戴瑞托(Aaron Director),便是現代反壟斷法理論的開山祖。此公是美國學術界的傳奇人物之一,出生於烏克蘭,早年隨父移民美國,年輕時是極左激進派,進了芝大研 究院之後,才放棄社會主義思想,埋首鑽研價格理論並應用在法律學上面,創立了所謂的「法經學」,即以經濟學的方法研究法律的效率性的學問,數十年來桃李滿 門,當今法經學大師柏斯納(R. Posner),便是他的高足之一。

既是芝加哥學派,當然認為政府干預市場愈少愈好,所以戴瑞托、柏斯 納師徒主張的反壟斷法,棄掉繁文縟節,集中力量只對付三種有害的市場行為:(一)壟斷性收購合併,(二)聯手抬價,(三)殲滅性壓價。判斷某公司是否違反 自由市場原則,主要不是看其行為,而是看行為的後果。傳統觀點,認為市場份額集中到某一程度,壟斷勢力便必然存在;法經學者則認為,某公司與另一公司合併 後,佔市場份額也許很大,但就算只剩下一家對手,只要在合併之後,市場價格並不因而上升,則合併是無害的。相反,如果市場價格因合併而大升,則就算市場上 有還多間公司,合併也是反競爭的,不應容許。這種判別合併應否進行的方法,說來容易做起來難,五十年前根本無此技術,因為決定價格水平的因素很複雜,每一 個市場在每一時段中都可以不同,非有嚴格的市場模型和精密的數理統計實證,不能給出正確答案。同理,聯手抬價本身不是問題,非法與否,應取決於價格是否因 之上升、升幅是否超越了自由競爭之下的自然合理水平。這就是筆者昨日批評政府未做功課便高姿態「鎮壓」粉面製造業商會的兩個主要原因之一;其他原因,當然 是政府根本還未立法禁止反競爭行為。關於後者,有必要進一步說明。

在公平競爭問題上,特區政府的做法是不進行一般立法,而是選擇性地只在 某些明顯出了壟斷問題的行業當中,尋求解決。這種做法,賦予政府太多太大的任意權力;例如,它可以決定在電話行業引入競爭,卻在電台廣播行業中不開放市 場。每次不同做法,它都有不同理由;市民聽了有疑惑,因為不知道政府這種行為方式,中間夾雜了多少利益輸送或政治考慮。筆者在政府任職期間,曾著文建議政 府訂立類似法經學者主張的「小腳印」、卻適用於任何行業的反壟斷法,認為好處除了可以有效約束政府自身權力、取信於民之外,還有其他優點。在經濟轉型、市 場靈活多變的情況下,有些新市場出現了,發展了,政府官員不一定知道,知道了也未必有時間和資源去及時研究。結果可能是,這些市場發展出一些反競爭行為, 待到政府發覺,市場壟斷已經形成,要解決,必須採取諸如把某些問題公司強行分拆的極端做法;這些做法,就算可以實行,社會代價已經付出,無法彌補了。如果 有一般的、適用於任何行業的反壟斷法,則可對這些新興行業中的公司起事先阻嚇作用。這個道理,其實亦可用在一些政府至今無暇兼顧的現存行業上。對這個建 議,當年政府沒有反應,筆者認為除了自己人微言輕之外,還有深層原因。

香港政府奉行的自由經濟原則,不是意識形態主導,而是市場現實決定 的;大企業、特別是大家族企業之間的利益要平衡,唯一彼此都可以接受的,就是經濟競爭之下形成的市場平衡。企業要讓這種平衡點對已有利,手法有兩個,一是 靠改善經營,通過市場競爭取得優勢,二是用政治手腕,直接影響政府決策,令政府行為儘量符合自己的利益。前者逼使企業提高本身營運效率,令市場生氣蓬勃, 儘管源於企業私心,卻是自由競爭的一種保證。後者則令市場充斥各種或顯或隱的特權。能在各大財團中妥善分派特權,擺平各方長短期利益的,必須是一個強而有 力(「行政主導」)的政府。這種政府,追求事事之上有自己的斟酌決定權(discretion),同時刻意排除規則為本(rule-based)決策方 式。這種斟酌權,表現在反壟斷工作上,就有了上述「按行業考慮做法」,而不是一個適用於所有行業的反壟斷法;為此,它給出的動聽理由很多,諸如保持執行靈 活性、避免「一刀切」、減少不必要的訴訟、不過分束縛業界行為等等;真正原因,其實是為了保持主動性、凡事操之在我,如此便可又快又好又省事地做好擺平大 企業利益的首要任務。

特區政府非民主產生,這種能夠不靠法律便可擺平大企業、大財團之間利益的權力,自非人民賦予,試問它從何而來呢?它 必然是財團自身之間的共識產物,是舊殖民時代遺留下來的東西,如果用國內理論界的術語表達,就是「殖民時代的資產階級法權」。這種法權,不只表現在政府的 反壟斷方式上面,近日成為議論焦點的《電訊條例》,何嘗不也是這種法權的表現?

練乙錚:為粉面製造業商會說句公道話

2008-1-31
【信報-香島論叢】港九粉面製造業總商會日前刊登廣告,「強烈建議」該行同業生產的各類干、濕麵粉製品之批發價及零售價,分別提高百分之二十至二十五不 等;馬時亨局長翌日即發新聞公佈說,「我覺得他們(指商會)可能涉嫌構成反競爭行為。因此,就著這件事,我今日下午已經去信該商會,提醒他們其行為是違反 自由市場運作的……這樣聯手做是不恰當的。」據報導,馬局長還派了級別較低的官員到商會「討論」,卒令後者同意撤回加價建議,並向馬局長道歉。事件又引起 各界對「公平競爭法」的一番關注,不少人認為,沒有有關立法,政府不過是紙老虎,所以立法必須盡快進行。筆者不反對某種有效立法,但是認為,在對付商會的 行為上,政府或是被民粹壓力影響,或是對自由市場運作原則缺乏深入瞭解,或是為了博得市民掌聲,採取了不必要、甚或錯誤的做法。

同業聯手 加價獲取暴利,在一些有公平競爭法或反壟斷法的地方,當然是非法行為,應予制裁。在美國,執行反壟斷法中的不同條文,有兩種規定態度:其一是「視乎情 況」(rule of reason),其二是「格殺勿論」(per se illegality);對付聯手抬價的態度是後者,十分嚴酷。二○○五年,美國司法部成功起訴韓國三星電子聯合其他幾間大公司抬價,罰款三億美元,就是 一例。歐洲的反壟斷法稍為寬鬆,在零六年哄動一時的香水抬價事件中,L'Oreal 也罰了四百一十萬歐羅,Chanel的 Sephora 罰了九百四十萬,和黃集團歐洲屈臣氏旗下的 Marionnaud,則罰了一千二百八十萬。主流經濟學認為,美國反壟斷法對聯手抬價的「格殺勿論」執法態度固然錯誤,條文本身亦甚多餘,因為抬價協議 本身不穩定,協議成員只要有一個背著大家把價格定得低於協議價,便可佔得大部分市場,成為贏家;但其他成員一旦發覺有人不守協議、進行削價,便不得不跟著 削價,以免生意流失,協議於是失效,自動消失;故政府立法執法,花費龐大卻得益不多,再加上訴訟引起的社會資源費耗,更加得不償失。當然,這個觀點並不完 全排除有關聯合抬價的禁制立法,尤其是面對由少數大公司主導、抬價協議比較容易達成的市場,某種形式的立法還是有正面意義的。在未有這類立法的地方,政府 在某些嚴格的條件之下,亦有理由用其他合法合理的行政手段,予以遏止。不過,這次粉面製造業商會的行為,與謀取暴利還掛不上?埂_@裡要注意的是,在沒有 有關立法之時,提議聯手抬價本身不是問題,動機和效果才是關鍵。如果政府不能證明商會之舉旨在謀取暴利,而且的確很有可能通過刊登上述廣告取得暴利,則馬 局長的做法,是未立其法已然採取「格殺勿論」的態度,既對業界不公,亦對法治不利。

港九粉面製造業總商會有四十多個公司會員,只佔本地整 個粉面製造行業的三分之一,要在會員之間成功維持一個在充分競爭市場水平以上的協議價,本身已幾乎不可能,商會又如何可以令非會員按這種協議價辦事呢?退 一步看,就算所有本地製造商都一起無理加價,其他大量入口商(大陸、泰、台、韓、日),都會跟著脫離市場實況、按商會的提議做嗎?做過生意的人都知道,答 案是否定的。其實,商會要動用出廣告的方式呼籲同業加價,恰恰證明,在原料價、人工、能源和地租都飆升之際,業者對冒著失去顧客的風險而提高價格,尚有很 大疑慮。如此,加價提議根本難以落實,馬局長完全不必去管。其次,目前食品價格飛漲,的確有其原因,粉面製造商加價二至三成,是否合理,尚無堅實的表面證 據,政府不應急於行事。再者,香港既然未有禁止聯合抬價或其他反競爭行為的法例,馬局長怎麼可以用「涉嫌違反」這種字眼去指控商會呢?又如果商會僅僅是因 為違反了「自由市場運作」而受高壓指摘,則更加不公平了;違反自由市場運作者,比比皆是,政府自己就常常以各種理由違反自由市場運作,馬局長又如何看待 呢?

筆者認為,在目前還沒有公平競爭法的情況下,如果政府能夠事先證明(一)商會提議的加價幅度,確實大大超出各種成本的加權平均漲幅; (二)商會的提議,很可能令多數會員或非會員製造商及各地進口品牌成功加價兩、三成(這是指事實上的可能性,不是理論上的,剛才說過,理論上絕無可能), 則以某種方式挑戰商會的行為,是合理的,例如邀請商會公開說明加幅根據,並予以有力反駁等。但政府未做功課,便匆匆高調行事,又是發聲明,又是發局長信, 又是派人到商會施壓(後者和「港大民調事件」差不多),不正正是違反經濟自由的做法麼?看來,不是商會應該向局長道歉,而是局長應該向商會道歉才對了。