星島日報
A18 | 每日雜誌 | 雙龍會 | By 湯家驊 2010-12-09
民主、社會公義和公平競爭是現代社會的核心價值。資本主義社會裏弱肉強食的經濟活動，往往令自由市場經濟被無限扭曲，各行業成本增加，導致整體經濟缺乏競爭力，是現今商業社會的通弊。正如民主制度是要杜絕少數政治特權，公平競爭法正如其名，主旨是杜絕少數經濟特權。但在一個缺乏民主制度的社會裏，要消除少數經濟特權，則工作更為艱巨。香港特區便是一個最好不過的例子。
特殊政治豁免違反法治
經過十多年的努力爭取，特區政府最近終於向立法會提交了一條公平競爭法草案。然而，草案內容在某方面仍然給予人一種盡力維護既得政治經濟特權的感覺。草案包括兩種特殊政治豁免。第一種豁免是在草案第三條下明文規定，除非行政長官會同行政會議決定某些法定團體或其所指明的活動須受法例規管，並同時訂立規例將該團體或其指明活動規定為受法例所監管，否則法例將「不適用於」所有法定團體。這是一非常極具爭議性的特權。在草案中，法定團體的定義並非取決於其活動是否屬商業性質，而是除公司、受託人法團、社團、合作社和職工會外，包括「任何條例或根據任何條例設立或組成、或根據任何條例委出的團體(不論是否法人團體)」。更重要的是，這特殊政治豁免將會是在違反法治及毫無透明度下建立：一、由特首決定法例不適用於某些團體，是把特首的權力提升於法律之上，明顯地是有違法治精神；二、特首的豁免權力是在法例下成立的競爭委員會(下稱「競委會」)之上，亦不受法例下所訂立之競爭和經濟原則所規範，基本上是違反法例的主旨和精神；三、行政長官和行政會議既非競爭或經濟專家，他們的考慮因素、辯論及決定過程亦非公開、毫無透明度，決定亦難以服眾。
第二種豁免是行政長官會同行政會議可於草案第三十一條下，以公眾政策理由而豁免任何違反條例的協議或行為。公共政策的定義，行政長官和行政會議的決定過程及其考慮因素，同樣地是毫不透明，予人一種只許州官放火，不許百姓點燈之感覺。更重要的是，正如《動物農莊》中拿破崙的名句：「社會是公平的，但有些人比其他人更公平。」他日競爭法若獲通過，社會中將出現兩種不同的競爭規例同時並存：一種是特首會同行政會議以長官意志及黑箱作業模式決定哪些法定團體和其他市場持分者及其行為可繼續橫行其道，不受公平競爭法所訂下之規則所監管；另一種是在法例下由競委會所嚴密監察之經濟活動。這種違反法治，漠視公平經濟原則的安排是對競委會的獨立性、專業性一種極不尊重和不信任的表示。
有道這是一貫特區政府對「行政主導」的扭曲看法。在特首眼中，「行政主導」是指行政霸道、不受制衡、超越法紀、一切社會公義和原則均不可侵犯的政治地位。這態度本身其實是違反了《基本法》下行政立法相互制衡的中心思想。真不知律政司司長黃仁龍對這種有違法治之行政霸道有何看法？
不公平的公平競爭
練乙錚：論競爭法建議中的豁免決定權
2008-05-09
有 法例便有例外，法例和例外的界定，同等重要；如果有關例外的部分含混不清或者過份寬廣，法例便會變成「冇牙老虎」，也會滋生其他不良的政治作用。首先，讓 我們看看誰有權要求、誰有權批准競爭法之下的豁免和豁除權。建議四十六說：「如擬訂協議一方有理由相信協議應獲豁免，可向委員會申請。」申請者是企業，沒 有問題；由誰批准，建議沒說清楚，筆者假定是委員會。再看建議四十七：「委員會可對整類協議發出整體豁免。」個別企業不會提出要求豁免「整類」協議，故應 該是由行業或委員會自己提出，這也沒有問題。這兩條建議的問題在於規定了由委員會批准豁免。委員會不應該有這個權。從法理邏輯看，訂立法例和指定例外，都 屬於立法工作，都應該由立法機構進行；委員會只是這套成文法的執行機構，故不應擁有這個權力。美國反壟斷法的豁免共二十九種，其中二十五種是以正常的立法 形式訂定，即由國會通過，總統批准；其餘四種是根據某次法庭判案時對反壟斷法的解釋而形式，但都很有問題。（如壘球活動不受反壟斷法規管，而其他球類或體 育活動卻不享此優待；又如工會可以和公司集體議定工資，是一種合作抬價，但反壟斷法給出豁免，十分無理；美國郵政局則因為有權和外國簽訂郵政服務協議，是 帶有國家主權性質的機構，故享有主權豁免優惠，但這種主權性質，和它壟斷大量的郵遞活動有何相干？〔注〕）此外，建議四十九說：「行政長官會同行政會議如 認為有合理的公共政策理由，可豁除某活動受禁止反競爭行為的法例規管。」這一條也有同樣問題。豁免建議當然可以由行政長官提出，但應該和其他立法工作一 樣，交到立法會討論，通過之後成為法例，才由委員會執行。競爭法牽涉大量商業利益，按現時政府的立法建議，執法的委員會和審裁處，成員都由行政長官委任， 若建議四十九中的豁免權亦由行政長官擁有，不啻把行政長官處於一個嚴重的道德險境之中，從法理觀點看大有問題之外，政治上亦殊為不智。
因 為牽涉商業利益，訂定豁免的過程必須十分嚴謹。最重要的，是必須高度透明。行政會議是個黑箱，絕不適宜決定競爭法豁免；相比，立法會的程序透明得多。其 次，必須有適當廣泛的社會討論和聽證活動，尤其是須讓受豁免影響的人士或企業的觀點獲得充分考慮；現時政府的建議沒有提及這樣的一個過程，到時恐怕是閉門 造車。還有，就是豁免應該附有落日條款，若不經立法會重新批准，自動失效；這是國際上相當普遍的做法，好處是可以每隔幾年，檢查一下豁免的社會目的是否達 到，有沒有意想不到的不良後果等。
其次讓我們看看豁免的範圍。建議五十說：「『行為規則』不適用於政府或法定機構。」這無疑過分籠統、過 份寬鬆。誠然，有些法定機構的某些活動可以豁免，如醫管局以低於成本的價錢，替病人洗腎、做大手術等，儘管私立醫院無法與之競爭，但基於公眾利益，應該容 許。不過，政府或法定機構的某些行為，如果直接引起市場失去競爭，也應受到法例禁制。舉例說，西九發展方案早期的單一招標，無疑是把較小發展商撇除出局， 人為地減少競爭；又如一些政府或法定機構購買市場服務，往往有一張認可供應商名單，如名單太短，亦無形中引起不公平競爭。鑑於這些例子，政府應在〈行為規 則〉中列明，政府或法定機構不可以在其招標活動或購買市場提供的服務時，引致競爭受損，並應在豁免或豁除條款上適當地處理這個行為規定。
最 後，筆者談談《文件》建議的違規罰則。建議的罰款上限是一千萬元，剛夠買一棟小豪宅，或可對小企業產生阻嚇作用，以之打中老虎、大老虎，完全不足夠。美國 反壟斷法違例罰款，企業最高一億美元，個人最高一百萬美元。香港的企業規模，不少是世界級的，違法取得的利益可以十分巨大，故阻嚇力上限亦應相當高。建議 又規定，案件受害人可循另外的民事訴訟獲得相當於所受損失的賠償；這種等額賠償，並無額外阻嚇作用。美國的做法，是要求所有反壟斷法的違例者作三倍損失賠 償，這故然有點過分，但以三倍數作為賠償上限，實際倍數視情況而定，也許是比較好的做法。在適當範圍內，加重刑罰，可減低違法率和整套法例的執行成本。
注」 A Framework for Policymakers to Analyse Proposed and Existing Antitrust Immunities and Exemptions」, by D. Bush, G. Leonard and S. Ross; Antitrust Modernization Commission, 2005.
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